Цели и задачи института несостоятельности (банкротства): сравнительная характеристика российского и зарубежного законодательства



In this paper, based on doctrinal analysis investigates the approaches to defining the goals and objectives of the Institute of insolvency (bankruptcy). The problems of the theory and practice connected with legal consolidation of concepts: «the purpose of the Institute of insolvency (bankruptcy)» and «tasks of the Institute of insolvency (bankruptcy)» and so does the comparative characteristic of Russian and foreign legislation.

Keywords: the goals and objectives of the Institute of insolvency (bankruptcy), economic phenomenon, professional activity, the procedure of bankruptcy, foreign legislation

Действующее гражданское законодательство и законодательство о банкротстве не содержат норм о целях и задачах института несостоятельности (банкротства). Однако, Германскому законодательству о банкротстве данные нормы известны. Так, в соответствии с параграфом 1 Положения о несостоятельности (Закон о регулировании порядка производства по делам о несостоятельности) от 5 октября 1994 года производство по делам о несостоятельности предназначено для совместного удовлетворения требований кредиторов путем реализации имущества должника и распределения выручки либо согласования особого порядка с использованием конкурсного плана, направленного в основном на сохранение предприятия. Добросовестному должнику предоставляется возможность освободиться от обязательств, оставшихся негашеными [1, с. 168].

Нормы, которые посвящены целям и задачам банкротства, также содержатся в законодательстве о банкротстве Украины и Казахстана.

До 1992 г. Украина не знала института несостоятельности (банкротства). Закон был простой, и задача его сводилась к ликвидации предприятий. Практически он не решал вопросов финансового оздоровления предприятий и не содержал льгот для должников. Иными словами, задача института несостоятельности (банкротства) сводилась к понуждению должника любыми путями погасить долги кредиторам.

Принципиально иным стал Закон Украины от 30 июня 1999г. «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом». В данном законе изменены основания для возбуждения дела о банкротстве, сроки движения дела; установлены судебные процедуры, применяемые к должнику.

С 19 января 2013 года вступила в силу новая редакция закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом», проанализировав его, можно заметить, что основной его целью является — восстановление платежеспособности хозяйствующего субъекта. Можно сказать, что это является началом следующего этапа развития нормативного регулирования сферы банкротства Украины, что предусматривает создание соответствующей подзаконной нормативной базы и выработки практики его применения.

Институт банкротства является важнейшим элементом механизма рыночной экономики. Согласно Закону Республики Казахстан от 21 января 1997 года № 67-I «О банкротстве» «Правительство Республики Казахстан в целях защиты интересов граждан и государства вправе устанавливать особые условия и порядок реализации конкурсной массы и дополнительные требования к покупателям объектов конкурсной массы» [2, ст. 3]. Проанализировав вышеназванный закон, можно сделать вывод, что целью так же является сохранность предприятия, а значит, и собственности его владельца путем изменения системы управления предприятием и защита от возможного риска экономического субъекта в условиях рыночного хозяйствования.

Говоря о российском законодательстве, то здесь центральное место в системе правового регулирования несостоятельности (банкротства) занимает Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Действующее законодательство о банкротстве исходит из необходимости определения целей отдельных процедур несостоятельности. В частности, цели процедуры наблюдения прямо предусмотрены ст. 2 Закона о банкротстве: обеспечение сохранности имущества должника; проведение анализа финансового состояния должника, составление реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов [3]. Если в результате процедуры наблюдения будет получена информация о возможности восстановления платежеспособности должника, арбитражный суд вводит процедуру финансового оздоровления или внешнего управления. Цель данных процедур едина — это восстановление платежеспособности должника. Иные цели определяются в ходе конкурсного производства: здесь законодатель исходит из необходимости соразмерного удовлетворения требований кредитора.

Безусловно, можно полагать, что соразмерное удовлетворение требований кредиторов и обязательное восстановление платежеспособности должников, которые утратили способность исполнять свои обязательства — это основные цели несостоятельности (банкротства). Но они могут быть достигнуты, если будут решены такие задачи, как: установление требований кредиторов, установление имущества должника и установление факта несостоятельности (банкротства) должника. Но, считать основными эти цели невозможно только потому, что восстановление платежеспособности — это скорее не цель, а средство урегулирования спорной ситуации между должником и кредиторами.

Так, например, А. В. Егоров полагает, что «основная цель банкротства заключается в справедливом удовлетворении требований кредиторов, которое может происходить в результате распределения имущества должника между кредиторами или в результате восстановления платежеспособности должника» [4, с. 15–16]. Иными словами — цель производства по делу о несостоятельности заключается в особом порядке удовлетворения требований кредиторов, а такие процедуры как реабилитация и оздоровление должника могут выступать вспомогательным средством достижения указанной цели.

Цели и задачи института несостоятельности (банкротства) представляют собой предмет исследования многих ученых и, поэтому, существующие в доктрине подходы к определению данных понятий носят различный характер.

В современной юридической литературе большое значение придается вопросам толкования норм законодательства, касающихся цели института несостоятельности (банкротства).

Так, М. Хоуман считает наиболее важными целями законодательства о несостоятельности: «упорядоченное разрешение дел должника, а не полная свобода действий для всех; увеличение возврата средств (с учетом расходов на проведение процедур) в интересах всех сторон; спасение бизнеса жизнеспособного предприятия, а так же справедливое распределение средств между сторонами; поддержание общественного доверия к процессу управления имуществом неплатежеспособных должников и обеспечение предсказуемого исхода процедур»[5, с. 34].

М. В. Телюкина полагает, что «цели российского конкурсного права состоят в том, чтобы, во-первых, восстановить платежеспособность юридического лица при наличии такой возможности; во-вторых, оперативно ликвидировать юридические лица, восстановить финансовое состояние которых невозможно. Эти цели следует считать равнозначными» [6, с. 12].

Следует отметить, что цель является важной структурной характеристикой института банкротства, так как именно она определяет все другие его категории и прежде всего систему применяемых к должнику правовых средств такого характера как, например, экономического, организационного и информационного.

Что касается задач процедур банкротства, то здесь важно сказать, что единого перечня в законе не зафиксировано, что так же дает повод для дискуссии многим авторам.

Так, по мнению О. А. Студенцовой, «задачами процедур банкротства являются: предотвращение массовых банкротств; защита прав и законных интересов государства, кредиторов, должника, третьих лиц; восстановление платежеспособности должника; заключение мирового соглашения; ликвидация должника при отсутствии объективной возможности восстановления его платежеспособности или заключения мирового соглашения» [7, с. 11].

Некоторые авторы видят сразу несколько вариантов задач законодательства о несостоятельности и в основном делают упор на защиту активов должника от растаскивания и защиту предприятия как экономической структуры, а также защиту наемных работников и максимально возможную защита имущественных требований кредиторов [8, с. 166].

Все названные цели и задачи, безусловно, присущи институту банкротства, некоторые из них имеют большее, некоторые меньшее значение, но ни одна из них, какой бы она значительной не была, сама по себе не важна так, как их определенное сочетание, баланс и взаимодействие, в результате которых образуются внешний и внутренний облик, содержание и сущность правового института банкротства в том или ином обществе, государстве, то, что зачастую называют правовой системой регулирования банкротства, то, что определяет прокредиторский или продолжниковский характер данной системы [9, с. 17].

Мы полагаем, что в Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» нужно включить нормы, которые будут посвящены целям и задачам банкротства, а именно: «Основными целями института несостоятельности (банкротства) являются: соразмерное удовлетворение требований кредиторов и восстановление платежеспособности должников».

«Задачами института несостоятельности (банкротства) являются: защита прав и законных интересов государства, кредиторов, должника и третьих лиц; установка стабильной и единообразной системы коммерческих взаимоотношений, прав и обязанностей в ситуации несостоятельности (банкротства)».

Это, в первую очередь, систематизирует и придаст определенность всему механизму правового регулирования банкротства. Так же это будет способствовать достижению указанных целей и решению названных выше задач, а так же более эффективному применению отечественного законодательства о банкротстве.

Литература:

1. Положение о несостоятельности (Закон о регулировании порядка производства по делам о несостоятельности) от 5 октября 1994 года // Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии: Комментарий к действующему законодательству / пер. с нем. М., 2002. С. 168.
2. Закон Республики Казахстан от 21 января 1997 года № 67- I «О банкротстве». Ст. 3.
3. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 2.
4. Егоров А. В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве // Постатейный комментарий к главам 6, 6, 7 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». М., С. 15.
5. Хоуман М. Роль режима несостоятельности в рыночной экономике// Вестник ВАС РФ: Специальное приложение к № 3, март 2001 года. Российско-британский семинар судей, рассматривающих дела о несостоятельности (банкротстве) (27 ноября — 1 декабря 2000 года). М.: ЮРИТ- Вестник, 2001. С. 34.
6. Телюкина М. В. Конкурсное право. Гражданско-правовые проблемы: Дис. д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 12.
7. Студенцова О. А. Правовое регулирование процедур банкротства по законодательству России и США: сравнительный анализ: Дис. канд. юрид. наук. М., 2006. С. 11.
8. Степанов В. В. Правовое регулирование несостоятельности в Германии, США, Англии, Франции и России // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. М. И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М., С. 166.
9. Степанов В. В. Правовые системы регулирования банкротства: Дис. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 17.

Основные термины (генерируются автоматически): банкротство, восстановление платежеспособности должника, задача института несостоятельности, должник, Казахстан, несостоятельность, законный интерес государства, конкурсная масса, мировое соглашение, соразмерное удовлетворение требований кредиторов.

К вопросу о цели института несостоятельности (банкротства)

(Эрлих М. Е.) («Предпринимательское право», 2010, N 3)

К ВОПРОСУ О ЦЕЛИ ИНСТИТУТА НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА)

М. Е. ЭРЛИХ

Эрлих Маргарита Евгеньевна, аспирант кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

В статье проведен анализ высказанных в научной литературе позиций, касающихся целей института несостоятельности (банкротства). С учетом существующих в правовой доктрине взглядов относительно исследуемой проблематики, автор предложил свою концепцию понимания цели института несостоятельности (банкротства).

Ключевые слова: несостоятельность (банкротство), цель института.

On the Issue of Purpose of the Institute of Insolvency (Bankruptcy) M. E. E’rlikh

The article contains analysis of positions expressed in scientific literature related to the purposes of the institute of insolvency (bankruptcy). Taking into account the existing in legal doctrine views related to the said problems the author proposed his own concept of understanding of the purpose of the institute of insolvency (bankruptcy).

Key words: insolvency (bankruptcy), purpose of the institute.

Несостоятельность (банкротство) всегда является следствием социально-экономического кризиса. Кризис, в свою очередь, может выступать как результат объективных (цикличность потребности в модернизации и реструктуризации), а также субъективных (неопытность, ошибки в управлении) причин <1>. ——————————— <1> Антикризисное управление: Учебник. М., 2000. С. 16.

Очевидно, что для нормального функционирования экономики должен быть предусмотрен соответствующий механизм управления кризисной ситуацией несостоятельности (банкротства), должно быть соответствующее правовое регулирование, которое бы устанавливало механизм преодоления возникающих противоречий. Для оптимального, адекватного правового регулирования рассматриваемой экономической ситуации ключевым является понимание целей правового регулирования. Только при четком определении, понимании этой категории возможно создание необходимого механизма правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства), отражающего потребности государства. В настоящее время среди ученых-юристов нет единого мнения относительно целей института несостоятельности (банкротства). На сегодняшний день можно выделить порядка пяти различных позиций, касающихся целей правового регулирования института несостоятельности (банкротства). Некоторые авторы считают, что «цели российского конкурсного права состоят в том, чтобы, во-первых, восстановить платежеспособность юридического лица при наличии такой возможности; во-вторых, оперативно ликвидировать юридические лица, восстановить финансовое состояние которых невозможно. Эти цели следует считать равнозначными» <2>. ——————————— <2> Телюкина М. В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 12.

Такой же точки зрения придерживаются И. В. Ершова <3>, В. А. Рахмилович <4>, Е. Торкановский <5>, Е. А. Колиниченко <6>, М. Хоуман <7> и др. ——————————— <3> Предпринимательское (хозяйственное) право / Отв. ред. О. М. Олейник. Т. 1. С. 370 — 371 (автор главы — И. В. Ершова). <4> Гражданское право России. Общая часть / Под общ. ред. О. Н. Садикова. М., 2001. С. 156 (автор главы — В. А. Рахмилович). <5> Торкановский Е. Антикризисное управление // Хозяйство и право. 2000. N 1. <6> Колиниченко Е. А. Защита интересов неплатежеспособного должника при банкротстве. М., 2002. С. 13. <7> Хоуман М. Роль режима несостоятельности в рыночной экономике // Спец. прил. к Вестнику ВАС РФ. 2001. N 3.

Заметим, что Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» выделяет названные цели, но лишь в качестве целей отдельных процедур несостоятельности. Так, согласно Закону финансовое оздоровление — процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности; внешнее управление — процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности; конкурсное производство — процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов; наблюдение — процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. Процедура наблюдения при этом не имеет в качестве непосредственной своей цели восстановление платежеспособности либо ликвидацию юридического лица, но вместе с тем она имеет своей задачей определить судьбу должника в соответствии с одним из указанных последствий (ликвидация либо восстановление платежеспособности). Если мы презюмируем в качестве целей института несостоятельности цели восстановления платежеспособности должника или его ликвидации и считаем их равнозначными, следовательно, данные цели присущи в том или ином виде всем субъектам, на которые распространяется действие ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». В то же время банкротство, например, кредитных организаций не имеет и не может иметь своей целью восстановление платежеспособности, а только предупреждение банкротства организации. В противном случае кредитным организациям, находящимся в состоянии крайнего финансового кризиса, было бы разрешено «продолжать их деятельность, а для кредитных организаций это, по сути, означает привлечение новых средств на счета и во вклады. Законодатель счел слишком рискованным давать кредитным организациям возможность привлекать новые средства, если они не могут возвратить ранее привлеченные» <8>. ——————————— <8> Курбатов А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) кредитных организаций // Хозяйство и право. 2006. N 4. Приложение. С. 7.

В связи с указанными точками зрения относительно целей института несостоятельности необходимо отметить, что восстановление платежеспособности юридического лица и его ликвидация являются скорее целями процедур несостоятельности (как это и указано в Законе), а не всего института несостоятельности (банкротства) в целом. Говоря же о целях правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства), необходимо выделять цель именно единую, присущую всему комплексу отношений несостоятельности, а не преследующую задачи каких-то отдельных процедур банкротства. В зарубежной литературе также существует точка зрения, согласно которой целью института несостоятельности является предоставление должнику возможности «нового старта» (fresh start). В данном случае имеется в виду ситуация, когда неплатежеспособный должник, освободившись от долгов после процедур несостоятельности, имеет возможность начать свой бизнес с начала <9>. Некоторые авторы отмечают, что «новый старт» относится скорее не к компании как юридическому лицу, а к бизнесу, который закреплен за компанией <10>. ——————————— <9> Карелина С. А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности. М., 2008. С. 353. <10> Дедов Д. И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 106.

Оппоненты данной концепции отмечают, что «новый старт» применим в отношении физических лиц, которые в результате проведения процедур несостоятельности не ликвидируются в буквальном смысле слова, а очищаются от долгов и имеют возможность начать свою дальнейшую деятельность с чистого листа <11>. Что касается юридических лиц, то в случае успешного проведения восстановительных процедур вряд ли можно говорить о том, что юридическое лицо получило возможность «нового старта», здесь скорее имеет место просто продолжение деятельности юридического лица, которое с помощью определенных экономических мер сумело удовлетворить требования кредиторов. В случае же ликвидации юридического лица должник просто прекращает свою деятельность и осуществлять попытку «нового старта» некому. ——————————— <11> Мухачев И. Ю. Правовое регулирование деятельности арбитражного управляющего при несостоятельности (банкротстве): Дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 28.

Однако, поскольку положения о банкротстве физических лиц в настоящее время не применяются, можно утверждать, что возможность «нового старта» не присуща российскому законодательству. В дореволюционной доктрине достаточно распространенной являлась точка зрения, согласно которой основной целью института несостоятельности (банкротства) является установление известного порядка «возможно более равного и справедливого распределения имущества должника между всеми его кредиторами в ситуации, когда имущество должника внушает основательные опасения в его недостаточности для удовлетворения всех требований, как предъявленных, так и ожидаемых» <12>. ——————————— <12> Шершеневич Г. Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 87.

По мнению Д. М. Генкина, «цель конкурсного процесса заключается в коллективном удовлетворении по возможности всех кредиторов путем распределения имущества должника» <13>. ——————————— <13> Генкин Д. М. Конкурсный процесс // Энциклопедический словарь русского библиографического института «Гранат». Т. 25. С. 87.

Такой же точки зрения придерживаются и современные ученые. В частности, М. Хоуман отмечает: «Цели процедур банкротства состоят в обеспечении защиты интересов кредиторов, повышения возврата средств, а следовательно, понижения цены кредита, что благотворно повлияет на экономику в целом» <14>. В. Ф. Попондопуло считает, что «целью законодательства о несостоятельности является соразмерное удовлетворение требований кредиторов за счет вырученных средств от продажи имущества несостоятельного должника» <15>. ——————————— <14> Хоуман М. Роль режима несостоятельности в рыночной экономике // Вестник ВАС РФ. 2001. N 3. Спец. приложение. С. 35. <15> Попондопуло В. Ф. Конкурсное право: правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учеб. пособие. М., 2001. С. 16.

С некоторыми уточнениями к данной группе исследователей примыкают и другие авторы <16>. ——————————— <16> См., напр.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Суханов Е. А. М., 2004. Т. 1. С. 206 (автор главы — Е. А. Суханов).

Принимая во внимание экономическую сущность отношений несостоятельности (банкротства), представляется возможным прийти к выводу о том, что институт несостоятельности имеет своей целью исключительно удовлетворение требований кредиторов и создан для защиты их прав. Однако думается, что это несколько однобокое представление о целевой направленности института несостоятельности (банкротства). Нельзя забывать, что в хозяйственном обороте участвует множество недобросовестных субъектов, имеющих своей целью получение прибыли как законными, так и «околозаконными» средствами. Поэтому, говоря об институте несостоятельности, необходимо прежде всего иметь в виду, что в данном случае «происходит столкновение прав и интересов различных субъектов права, вовлеченных в процедуры банкротства, неправомерные действия кредиторов, должника и арбитражных управляющих не являются редким явлением. Более того, можно сказать, что они обусловлены самой природой конкурсных отношений» <17>. ——————————— <17> Химичев В. А. Осуществление и защита гражданских прав при несостоятельности (банкротстве). М., 2006. С. 3.

При этом не следует забывать и о правах и интересах должника, которые также должны быть защищены в рамках процедуры несостоятельности, что с необходимостью должно являться целью данного института. Чтобы убедиться в действительной необходимости такой позиции законодателя, достаточно обратиться к нашей, пока еще молодой, но уже довольно насыщенной истории развития института банкротства. Одна из проблем, с которой столкнулась правоприменительная практика практически сразу после вступления в силу Закона о банкротстве 1992 г., состояла в том, что для обеспечения сохранности имущества должника, из стоимости которого кредиторы могли бы получить удовлетворение, в рамках обеспечительных мер налагался арест на имущество. Это фактически означало блокирование хозяйственной деятельности должника и приводило к его ликвидации, даже если его платежеспособность могла быть восстановлена. Недобросовестные кредиторы активно использовали данный аспект, заявляя ходатайства о применении ареста в виде обеспечительной меры, что приводило к банкротству должника, даже если финансовые трудности были временными. Такое положение дел явилось одним из оснований реформы законодательства о банкротстве, что и произошло в 1998 г., когда был принят следующий Закон «О несостоятельности (банкротстве)», который ввел процедуру наблюдения. В рамках данной процедуры, которая применялась с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом, оперативно вводились меры, ограничивающие самостоятельную деятельность должника (независимо от осведомленности и желания самого должника), а именно: назначался временный управляющий, в обязанности которого входил контроль за сделками должника, как следствие, для соблюдения интересов кредиторов арест имущества больше не требовался. Казалось бы, интересы обеих сторон были соблюдены. Однако практика показала, что данный механизм не в полной мере обеспечивал интересы сторон процесса несостоятельности, а значит, не соответствовал и его целям. Процедура несостоятельности вводилась судом достаточно легко, необходимо было наличие лишь формальных признаков несостоятельности, указанных в Законе (сравнительно небольшой суммы задолженности и неисполнения обязанности в течение трех месяцев). После принятия заявления автоматически вводилась процедура наблюдения, в рамках которой суд по просьбе кредитора-заявителя назначал арбитражного управляющего, как правило, подконтрольного кредитору. Арбитражный управляющий в рамках данной процедуры имел определенный набор полномочий, которые позволяли ему получить доступ к документации должника и отстранить руководителя, заняв его место. В течение довольно продолжительного времени арбитражный управляющий мог «поработать» над должником, результатом чего являлась необходимость продолжения процедур банкротства. В рамках последующих процедур несостоятельности имелись определенные возможности, в результате чего должник терял контроль над своим бизнесом, право на который возникало у третьих лиц, что и было целью заявления о банкротстве должника. «Такая ситуация получила название «передел собственности» и была иллюстрацией использования конкурсного законодательства не по назначению, т. е. не в целях восстановления платежеспособности должника и получения кредиторами удовлетворения своих требований, а в целях захвата компании (для последующего управления ею либо, возможно, ликвидации, если это было выгодно заинтересованным лицам)» <18>. «Использование Закона 1998 г. для достижения несвойственных ему целей стало угрожающим экономической стабильности» <19>. ——————————— <18> Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. М. В. Телюкиной // СПС «КонсультантПлюс», 2003. (Комментарий к главе IV.) <19> Там же. Комментарий к главе IV.

Как мы видим, соблюдение интересов исключительно кредиторов не может служить целью института несостоятельности, поскольку сформулированная таким образом цель может нарушать как интересы должника, так и публичные интересы (заключающиеся, например, в обеспечении стабильности гражданского оборота), неизбежно вовлеченные в орбиту несостоятельности (банкротства). Принимая во внимание такое положение вещей, была высказана точка зрения, согласно которой «главное в правовом регулировании конкурсных отношений — согласовать интересы всех участников, вовлеченных в процесс банкротства, найти разумный баланс частных и публичных интересов и в конечном итоге обеспечить устойчивость гражданского оборота» <20>. ——————————— <20> Химичев В. А. Осуществление и защита гражданских прав при несостоятельности (банкротстве). М., 2006. С. 3.

Такое видение целей института несостоятельности поддерживает Е. Г. Дорохина: «Цели системы управления банкротством детерминированы, прежде всего, высокой конфликтогенностью отношений, складывающихся внутри системы, разноплановостью интересов участников конкурсного процесса, необходимостью обеспечения также и общественных интересов. Частое несовпадение интересов лиц, участвующих в деле, как между собой, так и с интересами общества, является основной проблемой управления системой банкротства. Поэтому основной целью управления в системе банкротства является обеспечение гарантированного баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, с учетом интересов общества» <21>. ——————————— <21> Дорохина Е. Г. Характер полномочий арбитражного суда в деле о банкротстве // Журнал российского права. 2007. N 8. С. 51.

Заслуживает внимания также точка зрения дореволюционного ученого А. Д. Федорова, по словам которого «целью института несостоятельности служит ограждение троякого рода интересов. Во-первых, интересов кредиторов несостоятельного должника от сокрытия последним своего имущества или несправедливого распределения его между отдельными кредиторами; во-вторых, интересов общества, нуждающегося в том, чтобы как небрежность, так и обманные действия не оставались безнаказанными; в-третьих, интересов также и самого должника, ввиду того, что торговля, будучи сопряженной с риском, в состоянии закончиться крахом подчас и без вины со стороны должника» <22>. ——————————— <22> Федоров А. Д. Торговое право. Одесса, 1911. С. 248 — 249.

Данной позиции придерживается С. А. Карелина: «Основной целью института несостоятельности должно стать не только справедливое удовлетворение требований кредиторов, но и создание эффективного механизма обеспечения стабильности и устойчивости рыночных отношений, роста национальной экономики. С этой точки зрения необходим такой механизм правового регулирования несостоятельности (банкротства), который позволил бы найти разумный баланс между созданием максимальных условий для сохранения действующих предприятий и гарантированностью прав кредиторов. На это должны быть направлены и законодательство о несостоятельности, и правоприменительная практика» <23>. ——————————— <23> Карелина С. А. Указ. соч. С. 356.

И, наконец, последняя точка зрения, которую можно выделить относительно понятия целей института несостоятельности, заключается в том, что такой целью должно являться достижение баланса (равновесия) в соблюдении интересов кредиторов и должника в процессе производства по делу о несостоятельности <24>. В качестве критики данной позиции было высказано мнение, что, «когда говорят о достижении равновесия противоречивых интересов участников конкурсного процесса, провозглашают должное, не соответствующее сущему. Понятно, что в такой интерпретации цель правового регулирования никогда не будет реализована» <25>. ——————————— <24> Тосунян Г. А., Викулин А. Ю. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». М., 1999. С. 2. <25> Пахаруков А. А. Правовое регулирование конкурсного производства юридических лиц (вопросы теории и практики): Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2003. С. 89.

Думается, что понятие баланса интересов в данном случае стоит понимать по-другому, нежели это трактуется авторами идеи и оппонентами. Баланс интересов как цель института несостоятельности следует рассматривать не как равновесие, а как некое определенное установленное государством соотношение прав и интересов <26>. Причем исходя из специфики конфликта интересов при несостоятельности (банкротстве) (сложности субъектного состава и комплексности, разнонаправленности и разноплановости конфликтов интересов), целью конкурсного права является обеспечение баланса интересов не только кредитора и должника, а всех субъектов, участвующих в процессе. Соотношение прав и интересов при этом может быть разным, в зависимости от направленности законодательства о несостоятельности (банкротстве) <27>. ——————————— <26> Так, баланс в Толково-словообразовательном словаре Т. Ф. Ефремовой (М., 2000) определяется как «определенное соотношение — обычно в количественном выражении — частей, сторон какого-л. явления, процесса, какой-л. деятельности и т. п.»; в Словаре русского языка С. И. Ожегова (под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1987. С. 32): «соотношение взаимно связанных показателей какой-н. деятельности, процесса. Торговый б. (соотношение ввоза и вывоза). Активный б. (с превышением прихода, вывоза). Пассивный б. (с превышением расхода, ввоза)». <27> Исходя из направленности законодательства, которая определяется соотношением прав и интересов основных участников — кредитора и должника, можно выделить три основные существующие системы банкротства: продолжниковую, прокредиторскую, нейтральную. Подробнее см., напр.: Королев В. В. Особенности законодательства о банкротстве в США // Международное публичное и частное право. 2007. N 1; Ткачев В. Н. Указ. соч. С. 401.

Данное исследование было бы неполным без критического анализа двух позиций: 1) целью правового регулирования отношений несостоятельности является ограждение троякого рода интересов — публичных, интересов кредиторов и интересов должника; 2) соблюдение баланса интересов субъектов, участвующих в процедуре несостоятельности (банкротства). Думается, что ключевым моментом, основным различием в них является признание в качестве целей процедуры несостоятельности соблюдения наряду с интересами субъектов несостоятельности также интересов публичных. Следовательно, для решения вопроса о том, что же является целью проведения процедур несостоятельности, необходимо вначале уяснить, в чем заключается публичный интерес в рамках несостоятельности. По мнению Т. В. Борисенковой, публичные интересы в рамках процедуры несостоятельности заключаются в обеспечении стабильности гражданского оборота <28>. Стабильность и эффективность гражданского оборота институт несостоятельности обеспечивает путем устранения из оборота субъектов, оказавшихся неспособными к надлежащему исполнению принятых на себя обязательств, но при этом он должен обеспечивать защиту его участников, испытывающих временные затруднения, от недобросовестных действий лиц, желающих избавиться от конкурента или претендующих на его активы <29>. ——————————— <28> Борисенкова Т. В. Три российских закона о банкротстве: баланс частных и публичных интересов // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 9. С. 20. <29> Гражданское право: Учебник / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2006. Т. 1.

По мнению других ученых <30>, «банкротство действительно несет в себе публичный элемент, который… состоит… в проведении реабилитационных процедур в целях восстановления платежеспособности должника и в обеспечении законности при осуществлении процедур банкротства». ——————————— <30> Хохлов Е. Проблема публичного интереса в гражданском праве // Корпоративный юрист. 2006. N 5. С. 41.

Публичным интересом следует признать также интерес государства, как кредитора в части неуплаты обязательных платежей, поскольку бюджет государства формируется и пополняется именно за счет налоговых платежей, своевременное и полное поступление которых во многом и создает условия экономической стабильности государства. Арбитражные суды также придерживаются этого мнения. Так, в своем Определении ФАС Северо-Западного округа <31> указал, что согласно ч. 1 ст. 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы вправе обратиться с исками или заявлениями в арбитражный суд в защиту публичных интересов. ——————————— <31> Определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.09.2005 N А26-2728/2005-13 // СПС «Гарант».

В силу п. 1 ст. 7 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают уполномоченные органы. Статьей 2 названного Закона предусмотрено, что уполномоченными органами являются в числе прочих федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством Российской Федерации представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей. К обязательным платежам относятся налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджет соответствующего уровня и государственные внебюджетные фонды. Следовательно, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации представлять в деле о банкротстве требования об уплате обязательных платежей, выступает в защиту публичных интересов. Подводя итог вышесказанному, необходимо признать, что публичные интересы заключаются, во-первых, в представлении интересов государства как кредитора по уплате обязательных платежей, а во-вторых, в обеспечении стабильности гражданского оборота, в-третьих, в обеспечении законности. Таким образом, если целью института несостоятельности признать соблюдение баланса (соотношения) интересов субъектов несостоятельности (банкротства), то в данном случае интересы государства как кредитора (т. е. публичные интересы) будут учтены в полном объеме (в зависимости от детерминации направленности законодательства о несостоятельности), поскольку в процессе несостоятельности (банкротства) государство обладает всеми правами кредитора. Говоря же об обеспечении стабильности гражданского оборота, которая достигается в основном путем вывода из оборота юридических лиц, не способных осуществлять свою деятельность, либо путем восстановления их платежеспособности, необходимо отметить, что в любом государстве последствиями введения процедуры банкротства для должника как раз и является либо ликвидация, либо продолжение деятельности. Существенное различие заключается лишь в том, чему отдается приоритет — защите интересов должника или кредитора. Должный уровень правового регулирования, юридической техники, правосознания обеспечивают публичные интересы, заключающиеся в обеспечении законности. Но данные публичные интересы не являются какой-то спецификой, присущей именно отношениям несостоятельности. Иными словами, обеспечивая баланс интересов кредитора и должника, автоматически обеспечиваются и публичные интересы, в зависимости от понимания и определения в каждом конкретном государстве направленности института несостоятельности. Такого же мнения придерживается и Конституционный Суд РФ, который в своем Постановлении от 19.12.2005 N 12-П указал, что в силу различных, зачастую диаметрально противоположных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, законодатель должен гарантировать баланс их прав и законных интересов, что, собственно, и является публично-правовой целью института банкротства <32>. ——————————— <32> Судебная практика по спорам о несостоятельности (банкротстве) / Рук. авт. кол. П. В. Крашенинников. М., 2007. С. 89; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19.12.2005 N 12-П по делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева.

Принимая во внимание все вышеизложенное, автор приходит к выводу о том, что целью института несостоятельности является определение и обеспечение баланса интересов участников процедуры несостоятельности (банкротства). При этом баланс интересов следует рассматривать как соотношение интересов субъектов, участвующих в процессе несостоятельности (банкротства), а не как установление их равновесия.

——————————————————————

Место и роль государства в регулировании института несостоятельности (банкротства) (отдельные правовые вопросы) Текст научной статьи по специальности «Право»

© 2003 г. Д.Н. Малыхин

МЕСТО И РОЛЬ ГОСУДАРСТВА В РЕГУЛИРОВАНИИ ИНСТИТУТА НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА) (ОТДЕЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ)

Государство влияет на все стороны жизни общества и использует свои возможности для совершенствования правовых отношений, в том числе института несостоятельности (банкротства).

На первом этапе регулирования любого института следует определить приоритетные задачи. Необходимо выяснить, чьи интересы призвано защищать государство и какие цели оно преследует, издавая соответствующие законы.

Наиболее распространенным является деление правовых систем законодательства о банкротстве на прокредиторскую, продолжниковую и нейтральную. Если государство заинтересовано в защите прав кредиторов, которым к тому же зачастую может являться само, — это прокредиторская система (Англия и Германия). Выступая как должник, оно защищает его права — продолжниковая система (США и Франция). Третий случай наиболее приемлемый, когда государство отдает приоритет защите интересов всех участников данных отношений, которые напрямую или косвенно ощущают последствия рассматриваемых правоотношений.

Выбор системы для любого государства является трудным, но во многом определяется историческими особенностями.

Изначально в мировой практике рассматриваемый институт не требовал вмешательства государства, так как, не затрагивая его интересов, регулировал отношения между отдельно взятыми кредиторами и должником, носил частноправовой характер. Такое положение продолжалось до тех пор, пока в роли должника не стали выступать крупные компании, банкротство которых напрямую могло привести к серьезным проблемам в экономике страны.

Государство осуществляет правовое регулирование института несостоятельности (банкротства) не только законодательными актами. Для эффективного влияния и непосредственного участия в этом процессе ему необходима система специализированных органов.

Как показывает практика большинства современных стран с рыночной экономикой (США, Канада, Великобритания, Австралия, Швеция, Нидерланды), одним из ключевых элементов современной системы правовой и экономической несостоятельности является наличие специального государственного органа (ведомства) с конкретными обязанностями по вопросам банкротства.

В правомочиях этого органа — контроль действия законодательства и подготовка соответствующих рекомендаций правительству относительно действий последнего в данной области.

Можно выделить несколько наиболее часто встречающихся функций и полномочий государственных органов по банкротству в зарубежных странах:

— разработка законодательства по банкротству и выступление в этой сфере с законодательной инициативой;

— сбор, анализ и предоставление правительству статистической информации по делам о несостоятельности;

— сбор и анализ результатов осуществления и последствий различных решений по делам о банкротстве;

— выработка рекомендаций правительству относительно государственной политики в сфере несостоятельности;

— организация системы подготовки, оценки профессионального уровня и лицензирования специалистов по банкротству;

— разработка и обеспечение утверждения шкалы и правил вознаграждения арбитражных управляющих;

— организация контроля таких аспектов деятельности арбитражных управляющих, как соблюдение профессионально-этического кодекса; отчетность по выявленным активам; соответствующее и своевременное инвестирование денежных поступлений; распределение средств от реализации активов; правильное признание исков; сохранение или аннулирование бухгалтерской отчетности, утверждаемые судом; получение вознаграждения строго в соответствии с утвержденной шкалой и правилами его одобрения;

— консультирование судей, юристов и специалистов по банкротству;

— осуществление функций конкурсного управляющего в случае ликвидации предприятий с малыми активами;

— обеспечение выплат задолженностей по зарплате и выходным пособиям сотрудникам несостоятельных предприятий в случае нехватки конкурсной массы;

— контроль и обеспечение адекватности информации о предприятиях-должниках, представляемой судам;

— контроль качества управления несостоятельными предприятиями, выявление случаев недобросовестного или некомпетентного управления, принятие мер по дисквалификации недобросовестных директоров;

— защита интересов общества путем выявления серьезных нарушений в управлении предприятиями (например, подлога с инвестиционными средствами, манипуляцией с акциями на бирже, незаконном отчуждении активов, ведении аморального или бесчестного бизнеса) и вмешательства в

дела таких предприятий вплоть до возбуждения в судах дел об их банкротстве;

— защита интересов больших групп мелких кредиторов (вкладчиков, акционеров) при осуществлении процедур несостоятельности.

Как правило, компетенция и функции государственных органов по банкротству установлены законом. Вместе с тем во многих странах имеются свои специфические особенности. Так, подобные организации стран Европейского Союза обладают полномочиями подавать в Суд ЕС запросы относительно постановлений Суда о толковании положений Европейской Конвенции по банкротству.

В Австралии государственным органом по банкротству является государственная Комиссия по корпоративным делам, которая имеет полномочия анализировать финансовое состояние предприятий, подвергаемых процедурам несостоятельности; обеспечивать адекватность информации о должнике; делать заключения о мере ответственности директоров должника за доведение предприятия до банкротства; дисквалифицировать виновных директоров самостоятельно либо ходатайствовать о такой дисквалификации в суд.

Многолетний богатый опыт государственного регулирования банкротств существует в Соединенных Штатах Америки. С 1934 г. эту роль стала выполнять Комиссия по биржам и ценным бумагам (КБЦБ) правительства США.

Согласно реформированному в 1978 г. американскому Закону о банкротстве у КБЦБ есть три функции. Первая — выступать в суде и быть заслушанной по любому вопросу дела о банкротстве, в том числе кандидатуры и уровня оплаты арбитражного управляющего, назначения комиссий кредиторов и акционеров, использования, продажи и аренды собственности. Вторая — контролировать и обеспечивать адекватность заявления предприятия-должника о своем финансовом состоянии и наличии активов. И третья — возражать против утверждения судом плана реорганизации в случае злоупотреблений со стороны должника.

В ряде случаев КБЦБ вмешивалась в условия продажи действующих неплатежеспособных предприятий, настаивая и добиваясь других условий продажи. В 1983 г. в дополнение к КБЦБ появились государственные федеральные конкурсные управляющие, обязанности которых предполагают контроль деятельности и оплаты независимых конкурсных управляющих, а также предотвращение мошенничества, нечестности и нарушения законности при осуществлении процедур банкротства.

Государственный орган по банкротству Швеции находится в единой системе с налоговой службой и органами судебного исполнения и состоит в совместной компетенции Министерства финансов и Министерства юс-

тиции. Этот орган, имеющий отделения во всех провинциях страны, контролирует и регулирует осуществление процедур несостоятельности.

Своеобразный характер на протяжении многих веков носило английское конкурсное производство, которое в большей степени контролировалось административно-финансовыми органами государства, причем очень велико было значение мировой сделки, заключаемой должником с кредиторами. На современном этапе в Великобритании роль государственного органа по банкротству выполняет Служба несостоятельности, входящая в систему Министерства торговли и промышленности и насчитывающая 2700 постоянных сотрудников.

В истории России для решения дел, связанных с несостоятельностью, в различное время существовали подобные органы: Коммерц-коллегия, Городовые магистраты, Главный магистрат, Контора Главного магистрата и Сенат [1, с. 13].

Коммерц-коллегия рассматривала споры, подпадающие под действие торговых уставов. Ее компетенция как конкурсного суда для Петербурга была точно определена лишь в 1766 г. торговым трактатом с Англией. В обязанности Коммерц-коллегии входило разрешение споров кредиторов между собой, рассмотрение жалоб на действия кураторов и оценка их действий, хранение денег, полученных от продажи имущества несостоятельного должника, распределение конкурсной массы между кредиторами. Вышестоящим органом для Коммерц-коллегии являлся Сенат, который мог давать необходимые разъяснения по вопросам ее деятельности. Но постепенно Коммерц-коллегия передала свои полномочия Главному магистрату, и к концу XVIII в. была лишена функции осуществления конкурсного процесса.

В городах России, за исключением Санкт-Петербурга и Москвы, ведением конкурсных процессов занимались Городовые магистраты (в столицах эти функции осуществляли Главные магистраты). Непосредственно для проведения конкурсного процесса создавались общие собрания кредиторов и избирались кураторы. В обязанности кураторов входило образование конкурсной массы (меры по взысканию долгов, выявлению имущества, принадлежащего должнику, организации публичных торгов) и распределение ее ме5вду кредиторами.

Современная Россия также имеет специализированный орган — Федеральную службу по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО России). Однако, как показывает судебно-арбитражная практика, ФСФО России в большей степени проводит политику, направленную на возбуждение дел, связанных с банкротством, т.е., реализуя свои частноправовые интересы [2, с. 54], забывает о главной задаче, стоящей перед ней — создание условий для финансового оздоровления должника.

После принятия нового закона о банкротстве [3] появились многочисленные выступления депутатов Государственной Думы Российской Федерации, которые предложили упразднить ФСФО. По их мнению, надзор за процедурой банкротства следует передать судам, возврат долгов — министерству по налогам и сборам России, надзор за деятельностью саморегу-лируемых организаций арбитражных управляющих — органу, ответственному за экономическое развитие [4], т.е. предложено разделить обязанности ФСФО России меяеду другими государственными органами.

Такое предложение не является новым. Для эффективного управления экономикой, осуществления согласованных действий по финансовому оздоровлению и реструктуризации неплатежеспособных организаций в РФ, функции ФСФО России, связанные с экономическим развитием отдельного региона, можно было бы передать специализированным подразделениям органов исполнительной власти субъектов РФ. Так, в министерстве экономического развития и торговли Ставропольского края создан отдел по финансовому оздоровлению и реформированию организаций [5, 8]. Аналогичные органы уже созданы в Краснодарском крае и Ростовской области.

Современные государства, в том числе и Россия, участвуя в регулировании института несостоятельности (банкротства), одновременно реализуют свои как публично-правовые, так и частноправовые права и интересы. Подобная ситуация накладывает отпечаток на двойственность правового положения государства в деле о банкротстве и на характер осуществляемых им функций.

С одной стороны, Россия в процессе о несостоятельности выступает как субъект публично-правовых отношений. Выполнение таких важнейших задач, как организация системы подготовки арбитражных управляющих, контроль над их деятельностью, подбор кандидатур для осуществления конкретных процедур несостоятельности (банкротства), возложено в настоящее время на специализированный орган государственной власти (ФСФО России).

С другой стороны, РФ представляет собой кредитора третьей очереди, по которой удовлетворяются требования в бюджет и во внебюджетные фонды [3].

В настоящее время основная идея развитых систем правового регулирования несостоятельности заключается в том, что целесообразнее сохранить действующее предприятие, чем распродать его по частям [6, с. 16]. Однако современная российская практика показывает, что дробление огромных предприятий на более мелкие является более эффективным способом оздоровления не только предприятия, но и отдельного сектора экономики. Не стоит приравнивать такое дробление к банкротству предпри-

ятия, необходимо говорить изначально о его оздоровлении и восстановлении.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 22.05.98 г. № 476 «О мерах по повышению эффективности применения процедур банкротства» допускается возможность консолидации требований государства к должникам по обязательным платежам в бюджеты всех уровней и внебюджетные фонды. Единую позицию государства в этом вопросе представляют коллегии уполномоченных государственных представителей: они создаются Федеральной службой по финансовому оздоровлению и банкротству и состоят из работников Госналогслужбы, Пенсионного фонда, других государственных фондов и территориальных отделений. Хотя данные образования в законодательстве о банкротстве нигде не упоминаются в качестве лиц, участвующих в деле и арбитражном процессе.

Законодатель позволяет подавать заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) всем представителям кредитора. Однако в правовой литературе справедливо отмечают [7. с. 71], что коллегию уполномоченных государственных представителей, как представителя в смысле ГК РФ и Закона о банкротстве [3], рассматривать нельзя, так как субъектами отношений представительства могут быть только субъекты гражданского права — физические, юридические лица, либо публично-правовые образования. Очевидно, что эти коллегии не являются правосубъектными объединениями и не могут выступать в качестве заявителей в арбитражном процессе.

Государство, являясь участником собрания кредиторов, лишено права голоса при принятии решений. Существует мнение, что эта ситуация неоправданна; исключение могут составить лишь определенные случаи, когда принятие решения собранием кредиторов будет противоречить природе требований по налоговым и иным обязательным платежам, например, решение вопроса о заключении мирового соглашения, предусматривающего произвольные скидки с задолженности, отсрочку в ее уплате. В связи с этим к налоговым и иным уполномоченным государственным органам предлагается применять нормы о конкурсных кредиторах, если иное не установлено Законом о банкротстве.

Помимо вышеперечисленных государственных органов, имеется еще один субъект, в полномочия которого входит право обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве от имени государства, его субъекта, муниципального образования, — это прокурор. Специализированные органы власти любого государства позволяют ему решать проблемы как частноправового, так и публично-правового характера. А результатами работы этих органов будет определяться необходимость дальнейшего функционирования или прекращения их деятельности.

Таким образом рассмотрены две составляющие системы несостоятельности (банкротства): законодательство и специализированные органы государственной власти. Однако этого недостаточно для регулирования отношений несостоятельности. Институт специалистов, судебная система и понимание необходимости банкротства в обществе — вот остальные составляющие системы института банкротства, кроме этого необходимо создать специализированный орган исполнительной власти, наделенный определенным кругом полномочий, дееспособный в силу не только профессионализма, но и моральных качеств своих работников. Приоритетной его задачей будет не удовлетворение частных интересов кредиторов, а защита всех субъектов прямо или косвенно, вступающих в данные правовые отношения.

Государство должно проявлять больше свой публичный интерес в регулировании института несостоятельности (банкротства) и лишь потом частноправовой, выступая в качестве кредитора в отдельно взятых случаях.

Каждый из вышеперечисленных элементов может существовать обособленно от остальных, но для нормального функционирования института несостоятельности (банкротства) необходимо взаимодействие всех частей системы.

Литература

1. Ткачев В.Н. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в России. М., 2002.

2. Витрянский В.В. Как реформировать законодательство о банкротстве // Законодательство. 1999. № 5.

3. См.: Федеральный закон от 26.10.02 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

4. Симаков Д. ФСФО — банкрот. Ежедневная деловая газета «Ведомости» № 10(810) от 24.01.03 г.

5. Постановление Правительства РФ от 04.04.00 г. № 301 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по финансовому оздоровлению и банкротству».

6. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999.

7. Телюкина М.В. Особенности налогового законодательства о несостоятельности (банкротстве). Законодательство. 1999. № 5.

8. Постановление Правительства Ставропольского края «Об утверждении соглашения о порядке осуществления взаимодействия Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству и правительства Ставропольского края» от 24.07.02 г. № 166-п.

Северо-Кавказский государственный технический университет 4 апреля 2003 г.

Арбитражный управляющий Лебедев Сергей Викторович

Формирование института банкротства в России

Подколзина Елена Анатольевна,

к.э.н., старший научный сотрудник ЛИА,

доцент кафедры институциональной экономики ГУ-ВШЭ,

заместитель директора Института институциональных исследований ГУ-ВШЭ

Финансовый бизнес

ноябрь-декабрь, 2010

Основная составляющая института банкротства — это законодательство о банкротстве, однако стремление всех участников процесса банкротства следовать предписаниям закона подвержено влиянию таких факторов, как корпоративная культура взаимодействия компаний в стране, распространенность использования судебной системы, наличие альтернативных схем разрешения спросов о возврате долга. В данной статье мы рассматриваем, как изменялись предпочтения кредиторов и должников в выборе между формальными и неформальными механизмами решения проблемы неплатежеспособности компаний при внедрении «новых»законов начиная с 90-х годов 20-го века. Какое поведение кредиторов и должников провоцируют законы о банкротстве

Практически все современные экономические системы находятся в состоянии постоянного развития и внедрения административных и технологических инноваций во всех сферах. Это, в свою очередь, обуславливает необходимость постоянной модификации институтов под изменяющиеся условия. Особый интерес представляет адаптация поведения экономических агентов к изменяющимся условиям, в частности адаптация к новым законам, так как в этом случае изменяются и формальные, и неформальные правила, регулирующие взаимоотношения между экономическими агентами в определенной сфере. Зачастую предсказать то, каким образом экономические агенты будут себя вести после принятия нового законодательства, не представляется возможным. Однако именно ответ на этот вопрос особенно важен при введении в действие новых законов. Внедрение нового закона означает не только изменение формальных правил, но и изменение спроса на неформальные правила, что, в свою очередь, может привести к их видоизменению.

В данной статье рассматривается институт корпоративного банкротства. В поле исследования попадают взаимоотношения кредиторов и заемщиков как в ходе решения проблемы неплатежеспособности, так и до ее возникновения. Основной акцент сделан на том, каким образом дизайн законодательства о несостоятельности оказывает влияние на сравнительную выгоду экономических агентов от различных механизмов возврата долгов.

Все исследователи и политики сходятся в том, что современная экономическая система не может существовать без адекватного закона о банкротстве. Однако до сих пор нет единого мнения о том, как должен выглядеть оптимальный закон о банкротстве, какие цели он должен в первую очередь преследовать, где проходит грань баланса интересов должника и кредиторов, способствуют ли существующие неформальные практики повышению эффективности функционирования института банкротства. Чтобы понять, чем обусловлен столь широкий разброс мнений относительно института банкротства, обратимся к его истокам.

Институт банкротства возник в результате необходимости урегулировать взаимоотношения между теми экономическими агентами, которые берут средства в долг, и теми, кто предоставляет эти средства, т.е. между заемщиками, или должниками, и кредиторами. Зарождением формального института банкротства (появление первых законов, регулирующих проблему неплатежеспособности заемщика) принято считать XIII век, хотя, очевидно, что такого рода экономические взаимоотношения существовали значительно раньше. До этого отношения регулировались сложившимися между конкретными агентами неформальными соглашениями.

С ускорившимся развитием экономики, которое обусловило укрупнение масштабов деятельности экономических агентов и широкое распространение делегирования части полномочий от одних агентов другим, возникла потребность в унификации правил регулировавших отношения должников и кредиторов. Это позволяло снизить неопределенность в их отношениях, обеспечив предсказуемость их действий и предоставив механизмы обеспечения защиты собственных интересов в случае, когда одна из сторон ведет себя оппортунистически .

В первых законах основной акцент делался на интересах кредиторов, на возможности как можно быстрее провести процедуру банкротства должника. Однако первые законы не предполагали, что все кредиторы должника должны обязательно получить обратно свои средства. Кредиторы действовали индивидуально, у них не было необходимости выяснять, есть ли у должника еще кредиторы; кто первым обращался, тот и получал возмещение. Банкротство приравнивалось долгое время к воровству, соответственно, и отношение к должникам-банкротам было как к ворам и мошенникам. В Англии должники, становившиеся банкротами, лишались многих политических и экономических прав. Саму процедуру банкротства могли инициировать только кредиторы.

Только в XVIII веке появились зачатки идеи, что банкротство должно обеспечивать не только возврат средств кредиторам любой ценой, но и возможность реабилитации для должника. В частности, в США вводятся акты о несостоятельности, в которых отражается идея того, что законодательство о банкротстве должно учитывать интересы не только кредиторов, но и должников. Появляется принцип ограниченной ответственности, который позволяет должнику впоследствии начать свое дело «с чистого листа». Существовало деление законодательства о банкротстве на законодательство о несостоятельности и законодательство о банкротстве.

Законодательство о банкротстве было нацелено на защиту кредиторов и применялось в отношении лиц, задействованных в сфере торговли. В данном случае предполагалось, что неуплата долга — это следствие противозаконных действий должника. Законодательство о несостоятельности, наоборот, было направлено на защиту интересов должника и применялось в остальных сферах, кроме торговли. В данном случае подразумевалось, что невыплата долга обусловлена непредвиденными событиями, а вина должника минимальна.

На современном этапе прослеживается тенденция к развитию реабилитационных практик. Как следствие, происходит усложнение процедур и увеличение срока протекания процесса банкротства. В частности, это связано с тем, что все больше экономических агентов вовлечены в проблему несостоятельности отдельно взятой компании. В ходе банкротства компании, помимо интересов кредиторов и должника, затрагиваются интересы работников компании-банкрота, потребителей ее продукции, поставщиков, а также государства.

Возникает дилемма. С одной стороны, учет интересов большего количества экономических агентов должен приводить к росту благосостояния, но, с другой стороны, в данном случае мы сталкиваемся с тем, что спрос на законодательство может упасть ввиду чрезмерной дороговизны процедуры, что начнут развиваться неформальные механизмы урегулирования проблемы. Очевидно, что достигнуть неформальной договоренности между всеми участниками невозможно из-за чрезмерного разброса их интересов. И поэтому применение неформальных процедур очень часто будет приводить к исключению ряда заинтересованных агентов и, соответственно, к ущемлению их интересов.

Институт банкротства состоит из свода правил, как формальных, так и неформальных, которые регулируют взаимоотношения экономических агентов в области неплатежеспособности, механизмов принуждения к исполнению данных правил, а также из набора возможных вариантов интерпретаций правил, которые определяют характер их дальнейшего использования.

Все правила могут быть разделены на три группы.

Первая — это правила, которые возникают в двухсторонних взаимоотношениях между экономическими агентами и разделяются, соответственно, только сторонами, вступившими в рассматриваемые бизнес-отношения.

Вторая — это альтернативные правила, которые разрабатываются для отдельного сообщества, например для различных ассоциаций (предполагается, что в сообществе состоит более двух компаний).

Третья — это законодательство о банкротстве и сопряженные законодательные акты, регулирующие отношения в сфере неплатежеспособности.

Существенную роль в том, какие механизмы преобладают на практике, играет государство. Так как оно задает степень покрытия рассматриваемой проблемы законодательством, и оно же обеспечивает принуждение к исполнению правил, заложенных в законах. Правила, заложенные в законах, определяют уровень трансакционных издержек их использования для сторон, соприкасающихся с данной проблемой. Чем больше правила, предложенные государством, соответствуют интересам экономических агентов, сталкивающихся с проблемой несостоятельности, тем выше вероятность того, что они прибегнут к формальным механизмам ее разрешения. Также на решение экономических агентов по выбору правила влияют издержки следования данным правилам. Чем выше данные издержки, тем менее привлекательно правило для агентов при прочих равных.

Как уже отмечалось, законодательство о банкротстве определяет то, какой ожидаемый результат может быть достигнуть в ходе судебного разбирательства, а также оно влияет на распределение переговорных позиций сторон, участвующих в разрешении проблемы неплатежеспособности несудебными способами. Под результатом здесь подразумевается — смогут ли все кредиторы вернуть себе средства, переданные должнику. Обратимся к основным аспектам функционирования законодательства о банкротстве в России.

Российские реформы в области законодательства о банкротстве

Практически во всех европейских государствах законы, в той или иной мере регулирующие проблему несостоятельности, появились в XIII— XVI вв. Для России началом зарождения подобных законов можно считать XVIII век. Оно развивалось на основе западноевропейского законодательства до 1917 года, когда в результате Октябрьской революции в России кардинально изменилась стратегия развития. В советской России институт банкротства не был востребован в силу специфики функционирования плановой экономики, поэтому данное понятие было исключено из законодательства. В хронологической таблице кратко разобраны законы о несостоятельности, действовавшие в России с 1740 года до советского периода, и перечислены основные законы, принятые в переходный период.

Первый законодательный акт, посвященный проблеме банкротства, в постсоветский период — это Указ Президента РФ № 623 (от 14.07.1992) «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур». Срок его действия ограничивался введением закона о банкротстве. Первый российский Закон о банкротстве был принят 19 ноября 1992 года — это ФЗ № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий».

Данныйзакон был разработан как один из элементов рыночных реформ, проводившихся в то время. Ввиду внедрения других принципов ведения деловых отношений возникла необходимость в законных способах решения проблемы неплатежеспособности. В основе первого российского закона о банкротстве лежал принцип неоплатности — для того, чтобы возбудить дело о банкротстве, необходимо было доказать, что у должника активы превышали пассивы, в результате чего он не мог удовлетворить предъявляемые к нему требования.

Согласно Закону 1992 года «под несостоятельностью понималась неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника»

Данное определение несостоятельности подразумевало возможность функционирования фирм, которые неспособны оплатить получаемые товары и услуги, и, таким образом, ограничило возможность применения банкротства к фирмам, предприятиям, организациям. Законом устанавливалась сложная схема инициирования, ведения дела и принятия окончательного решения по процедуре банкротства. Условием для начала процедуры банкротства, согласно Закону 1992 года, было превышение общего объема просроченной задолженности над общей балансовой стоимостью активов компании. Так как руководство компаний имело возможность манипулировать данными по общей балансовой стоимости активов компании, например путем выпуска не обладающих реальной ценностью долговых обязательств с высокой номинальной стоимостью для своей собственной фирмы, это условие привело к отсутствию эффективной угрозы банкротства.

Согласно статистическим данным, ситуацию с банкротствами в России на период с 1992 по начало 1998 года можно охарактеризовать следующим образом: количество возбуждаемых дел о банкротстве незначительно, но со временем оно увеличивается. По данным на конец августа 1997 г., более 80% всех неплатежей составляла задолженность, у которой истек трехмесячный льготный период, после чего кредиторы имеют право возбуждать против должника дело о банкротстве. Но случаи возбуждения дел о банкротстве крайне редки.

Однако одновременно с принятием Закона о банкротстве в 1992 году началась разработка нового законодательства о банкротстве при участии зарубежных экспертов. В частности была создана специальная комиссия (в середине 90-х), которая выработала ряд рекомендаций по дизайну законодательства в области конкурсного права в России. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» №6 от 8 января 1998 года вступил в действие 1 марта 1998 года. Принципиальное отличие заключалось в смене критериев признания должника банкротом — принцип неоплатности был заменен принципом неплатежеспособности.

Однако, несмотря на то, что текст закона от 1998 года учитывал недочеты предыдущего закона, и казалось, что с ним не должно возникнуть серьезных проблем в применении, практика показала его относительную неэффективность. Зачастую процедуры банкротства использовались не для того, чтобы усилить финансовую и налоговую дисциплину, провести реструктуризацию или перераспределить активы в пользу более эффективных собственников, а в качестве механизма перераспределения прав контроля над предприятиями в пользу региональных администраций и даже для защиты менеджеров от необходимости погашения их обязательств по федеральному налогообложению и от претензий внешних кредиторов.

Таким образом, Закон о банкротстве от 1998 года в реальности не всегда служит целям защиты внешних кредиторов и ужесточения бюджетных ограничений для менеджеров предприятий. Одна из причин этого состоит в том, что согласно данному закону судьи Арбитражного суда получили очень большую силу, не являясь при этом полностью независимыми. Дела о банкротстве в большинстве случаев рассматриваются региональными подразделениями Арбитражного суда, и имеются свидетельства того, что решения, принимаемые судьями региональных арбитражных судов, зачастую обусловлены влиянием региональных органов власти.

В результате был принят уже третий по счету Закон о банкротстве — Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ. Новый закон о банкротстве по сравнению с законом 1998 года ущемляет права кредиторов, предоставляя должнику широкие возможности по восстановлению платежеспособности, что приближает его к американскому и французскому законам.

Институциональные преобразования в России в 1990-х годах

Здесь мы обратимся к вопросу изменения не законодательства о банкротстве, а именно структуры института банкротства. Каким образом изменялись правила, входящие в институт банкротства, как изменялись предпочтения игроков в выборе разных наборов правил? Прежде всего, обратимся к вопросу о характере институциональных изменений, имевших место в 1990-х годах, когда появился первый российский Закон о банкротстве.

Одним из первых к вопросам о роли институтов и институциональной динамики в функционировании экономических систем обратился Норт.

Норт отмечает, что изменение институтов носит постоянный, инкрементный характер, а не дискретный. Безусловно, имеют место в истории и «революции» — резкие и неожиданные изменения в формальных правилах. Под формальными Норт предлагает рассматривать «правила, придуманные людьми», иначе говоря, законы, а под неформальными — общепринятые условности и кодексы поведения. Однако Норт подчеркивает, что в случае революции динамика институтов не заканчивается на изменениях, внесенных в правила, за этим следует процесс приспособления неформальных ограничений к изменившимся условиям.

Рассмотрим возможные варианты изменения институтов вообще и института банкротства в частности. Пойдем от заданной ранее структуры института и попытаемся ответить на вопросы, что может начать в ней изменяться, в результате чего могут возникнуть предпосылки для изменений и какова будет траектория развития?

Начать следует с мотивов возможных изменений. Во-первых, изменения могут быть реакцией на внешние условия (для отдельно рассматриваемого института), например изменение институциональной среды в стране или скачок в технологическом развитии. Во-вторых, под интересы одного из влиятельных игроков подпадает изменение рассматриваемого института. Траектория и характер изменений будут во многом зависеть от типа рассматриваемого института.

В современном обществе любой институт содержит в себе две составляющие: формальную, базирующуюся на определенных положениях законодательства, и неформальную, базирующуюся на спонтанно возникающих нормах поведения в отдельных группах экономических агентов. Как видно из определения института, данного выше, любой экономический институт будет содержать в себе и формальные правила, и неформальные ограничения. Можно выделить институты, которые рассчитаны на то, что приоритетными являются формальные правила, а неформальные ограничения их дополняют — это первые два типа институтов.

И другой вариант, когда поведение агентов в основном базируется на неформальных ограничениях, а существующие формальные правила (например, конституция страны) их дополняют. К первым относятся институты, базирующиеся на законах и контрактах. Ко вторым относятся такие институты, как корпоративная культура, институт гражданского брака и т.п. Выделенные типы институтов по-разному подвержены влиянию внешних изменений и способности изменяться, эволюционировать.

Для России 90-х годов было характерно проведение ряда реформ. Под реформами, вслед за Полтеровичем (2007 год), следует понимать «целенаправленное изменение институтов, предполагающее присутствие в экономической системе агентов, которые разрабатывают и реализуют план трансформации». Таким образом, для России 90-х годов было характерно революционное изменение большей части институтов, в том числе и для института банкротства. Эволюционное развитие последнего было невозможно по определению, так как в советский период он был не востребован и отсутствовал.

Важную роль в изменении института банкротства играет поведение компаний, а особенно то, каким образом они реагируют на институциональные изменения. В случае революционного характера изменений, предприятия не успевают приспосабливаться к изменениям, в результате возникает конфликт законодательства и неформальных норм.

Как правило, законодатели вкладывают в создаваемые акты определенные цели, которые должен преследовать формальный институт, однако не всегда удается добиться того, чтобы экономические агенты обращались к институту именно с заданными целями. Как отмечает Полищук (2007 год), «в действительности мотивы обращения к институту могут быть сложнее и иметь мало общего с его декларируемой функцией». Институт, преломляясь о существующую в стране институциональную среду, сложившиеся обычаи, создает определенные стимулы и ожидания у экономических агентов, которые могут не совпадать с предположениями законодателей. Таким образом, «могут возникнуть основания для нецелевого использования институтов, когда экономических агентов привлекают возможности института, отдаленно связанные с его официальной функцией, но так или иначе эту функцию эксплуатирующие».

Многие исследователи выделяют в качестве основного недостатка института банкротства то, что экономические агенты очень часто им манипулируют. Формальная составляющая института банкротства имеет юридическое оформление в виде Законов. Однако, как мы уже неоднократно отмечали, законы не могут безальтернативно зафиксировать цель и правила применения института, как правило, остается открытая для интерпретации экономическими агентами «серая зона».

Вынужденная неполнота законодательства нередко позволяет, соблюдая формально его букву, осуществлять деятельность, противоречащую первоначальной идее, заложенной в законе, таким образом, нецелевое использование выражается в манипулировании законодательством о банкротстве. «Возможности для злоупотреблений тем шире, чем менее совершенны законы и/или неэффективно судопроизводство, которое должно интерпретировать законы исходя из их цели и замысла».

Начиная с 1998 года, когда к институту банкротства начали прибегать все больше экономических агентов, выяснилось, что одной из основных причин обращения к институту выступает желание захватить бизнес экономически состоятельного субъекта. Ниже на рисунке представлена схема захвата предприятия по Закону от 1998 года.

Изменение института банкротства в последнее время — это, как правило, изменение законодательства о банкротстве, которое может быть вызвано предпосылками, возникающими в экономической или политической ситуации страны. Возможные варианты — возникает потребность в дополнительных положениях, регулирующих проблемы, возникающие в случае несостоятельности компаний, так как существующее законодательство не позволяет регулировать их оптимальным образом; или возникает потребность в создании принципиально нового института. Примером первого варианта могут служить любые изменения законодательства, принятые в развитых странах в последние годы. Такого рода изменения можно отнести к эволюционному варианту развития. И практика показывает, что ситуации отторжения новых положений крайне редки.

Второй вариант — создание законодательства с «нуля», или кардинальное изменение существующего законодательства. Эта ситуация была широко распространена в постсоциалистических странах, когда возникла потребность в институте банкротства в связи с переходом к рыночной экономике. Это уже пример революционных изменений.

На первых этапах внедрения нового института практически все страны столкнулись с серьезными проблемами. Многие проблемы были вызваны тем, что предприятия не успевали адаптировать свое поведение к новому институту, который, как правило, противоречил существовавшей до этого в стране практике возврата долгов, сложившимся неформальным ограничениям. В большинстве стран в социалистический период не существовало законов о банкротстве либо они вообще не использовались, поэтому все проблемы, связанные с возвратом долгов, решались посредством неформальных договоренностей.

Законы 1992 года и 2002 года характеризуются высоким уровнем издержек проведения судебной процедуры банкротства, что делает для кредиторов более выгодной стратегию частного принуждения. Стоит отметить, что издержки были выше для Закона от 1992 года, а также вероятность возврата долга в рамках Закона от 1992 года была крайне низка, а продолжительность процедуры, наоборот, велика. Что позволяет утверждать, что, скорее всего, в этот период большинство кредиторов предпочитало использование частных механизмов принуждения.

Закон 1998 г

 

Цели и деятельность

Объединенный венский институт (ОВИ) – региональный учебный центр для обучения главным образом представителей государственных органов из стран Центральной, Восточной и Юго-Восточной Европы, Кавказа и Центральной Азии. Институт был создан в 1992 году государственными организациями Австрии (Федеральным министерством финансов и Центральным банком Австрии), Международным валютным фондом и несколькими другими международными организациями. 

В ОВИ в основном проводятся курсы продолжительностью от одной недели до двух недель, семинары и практикумы по вопросам разработки макроэкономической политики и макроэкономического управления; денежно-кредитной политики и валютно-курсовых систем; стабильности финансового сектора; устойчивости и регулирования долга; налоговой политики и налогового администрирования; управления расходами; бюджетных институтов и надлежащего бюджетного управления; законодательных основ; макроэкономической и финансовой статистики; а также по многим специализированным темам.

Учебная программа ОВИ, разработанная на основе консультаций с партнерами ОВИ и странами, представители которых обучаются в институте, преследует следующие цели:

• содействие совершенствованию мер экономической политики на основе комплексного обучения по широкому кругу операционных вопросов и проблем, уделяя особое внимание разработке и осуществлению мер политики.
• специализированное обучение для решения конкретных проблем с учетом общих задач, стоящих перед участвующими странами, и их опыта.
• содействие установлению и развитию связей между представителями государственных органов из различных стран региона.
• предоставление возможности слушателям из стран с переходной экономикой непосредственно получить представление о том, как функционирует развитая рыночная экономика (на примере Австрии).

В основе учебной деятельности ОВИ лежат принципы партнерства и сотрудничества. Программа обучения учитывает потребности государственных органов соответствующих стран и реализуется в определенном согласованном порядке. Учебные мероприятия проводятся либо одной из организаций-спонсоров, либо разрабатываются совместно несколькими организациями-спонсорами. Пользу от учебного процесса, обмена мнениями и тесного сотрудничества получают не только слушатели, но и сами организации-спонсоры.

Деятельность ОВИ осуществляется при поддержке шести международных организаций и государственных учреждений Австрии. Каждая из этих структур является стороной Соглашения об учреждении ОВИ (с изменениями и дополнениями, принятыми 1 мая 2003 года) либо в качестве Основного члена, либо Содействующего члена. Основные члены в равных долях принимаю на себя финансовые обязательства по покрытию ежегодных операционных расходов ОВИ и назначают двух членов Совета и двух заместителей членов Совета. Содействующие члены участвуют в работе Института, но не имеют финансовых обязательств, за исключением покрытия той части операционных расходов, которая связана с использованием ими помещений и оборудования ОВИ. Каждый Содействующий член назначает одного представителя в Совет и его заместителя.

В дополнение к поддержке со стороны организаций-спонсоров Объединенный венский институт получает финансовую помощь от двусторонних доноров.

Помимо организаций-спонсоров финансовую поддержку деятельности ОВИ также оказывают двусторонние доноры, а именно Национальный банк Бельгии, Национальный банк Венгрии, Национальный банк Чехии и Центральный банк Мальты. 

В защиту кредитора: почему снижается эффективность банкротства

За последние три года в условиях экономического кризиса долговая нагрузка на юрлиц растет, а задолженность существенно превышает активы должника, который может использовать банкротство как способ не платить. Институт банкротства продолжает оставаться в России по преимуществу полулегальным способом заметания следов вывода активов, считает Светлана Тарнопольская, партнер Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) группа Уголовное право 4место По количеству юристов 11место По выручке 16место По выручке на юриста (более 30 юристов) Профайл компании × . «Когда бизнес будет прозрачен и построен на принципах заботы о деловой репутации владельца – если такое однажды произойдет – эффективность банкротства повысится в разы без каких-либо усилий по изменению конкурсного права», – полагает Тарнопольская. Магомед Газдиев, партнер правового бюро Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) 22место По выручке на юриста (менее 30 юристов) 30место По количеству юристов 39место По выручке Профайл компании × , отмечает, что институт банкротства в целом и судебная практика развиваются всё более прокредиторски. Причину уменьшения объема удовлетворения требований кредиторов он видит в проблемах экономики: «Только за один 2016 год доходы граждан сократились на 5,9%. Отрицательный рост благосостояния просто не мог не отразиться на финансовой эффективности института банкротства». 

Авторы доклада полагают, что эффективность процедуры банкротства в целом снижается за счет целого ряда факторов: несовершенной стратегии защиты прав кредиторов, контролируемых банкротств, вывода активов на третьих лиц, создания фиктивных долгов.

Схемы таких действий в последние годы все более усложняются, подтверждает Антон Демченко, адвокат Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) группа Банкротство (включая споры) Профайл компании × : активы выводятся путем совершения целой цепочки сделок, развернуть которые и вернуть имущество в конкурсную массу крайне сложно. «К сожалению, существующее правовое регулирование не позволяет эффективно противодействовать такого рода злоупотреблениям, что сказывается на возможности удовлетворить требования кредиторов», – замечает Демченко. 

Но сегодня появились рабочие механизмы противодействия недобросовестным схемам – они представлены и изменениями закона о банкротстве, и судебной практикой ВС, отмечено в докладе. Однако известны они не всем.

Арбитражный управляющий: кто первый?

В начале процедуры банкротства заинтересованные лица пытаются использовать любые уловки, чтобы «перехватить» первенство в банкротном деле. Так, должник  может попытаться поставить на место управляющего конкретного, выгодного ему человека. В этом случае необходим запрет назначения ангажированного управляющего, напоминают юристы.

Законодательство

Чтобы преодолеть такой запрет, должники используют несколько инструментов. Так, например, один из заинтересованных кредиторов получает судебное решение о взыскании долга с должника и подает заявление о банкротстве от своего имени. В случае, когда времени на получение судебного акта недостаточно, заинтересованный кредитор может погасить в порядке ст. 313 ГК долг независимого кредитора, который уже получил судебный акт, и инициировать процедуру, говорится в исследовании.

Карманные кредиторы

Еще один прием, используемый должниками, – попытка включить в реестр, наряду с независимыми кредиторами, так называемых карманных кредиторов должника. Они могут использовать фиктивные долговые обязательства. Эффективнее всего защититься в этом случае позволят возражения против подобных требований, считают авторы исследования: их могут предъявить должник, арбитражный управляющий или кредитор.

Когда суд может отказать во включении требований в РТК?

– если кредитор пропустил срок исковой давности;

– если отсутствуют достаточные доказательства наличия и размера задолженности;

– если требования заинтересованного кредитора носят корпоративный характер и подлежат субординации.

Инновации от ВС

Понизить очередность удовлетворения требования аффилированного кредитора по гражданским обязательствам не получится: действующее законодательство не содержит соответствующих положений. Но ВС сформировал механизм, который позволяет независимым кредиторам противодействовать включению в реестр требований заинтересованных лиц через субординацию их требований. 

Институт субординации существует в целом ряде стран: он позволяет распределять риски неисполнения одним должником обязательств перед кредиторами по индивидуальной модели, в отличие от общего принципа распределения таких рисков, заложенного в применимом праве. В рамках механизма кредиторы заключают соглашение (или решение выносит суд), которое устанавливает подчинение требований одних кредиторов требованиям других. Изначально механизм формировался через судебные решения и лишь потом был закреплен законодательно. Похоже, тем же путем пойдет и Россия. Так, в деле о банкротстве Татьяны Михеевой (определение ВС от 26.05.17 № 306-ЭС16-20056) суд проанализировал структуру «внутригрупповых юридических связей» компаний и пришел к выводу о создании фиктивной кредиторской задолженности, чтобы уменьшить процент требований независимых кредиторов. А это говорит о том, что попытка включиться в реестр производилась, чтобы уменьшить требования к должнику в ущерб независимым кредиторам. 

«Выводы Верховного суда не являются прямым применением института субординации требований заинтересованных лиц, однако в отсутствие его полноценного законодательного регулирования создают крайне важную основу для развития в будущем, в том числе в рамках процедуры санации должника», – отмечает Сергей Завьялов, начальник управления судебной защиты ПАО «Промсвязьбанк».

«Этот своевременный шаг вызван тем, что часто выбор структуры внутригрупповых юридических связей позволяет создавать подконтрольную и фиктивную кредиторскую задолженность. Фиктивная задолженность позволяет затем уменьшить процент требований независимых кредиторов при банкротстве должника», – говорится в исследовании. 

Борьба с отчуждением активов

Также должники в преддверии банкротства предпринимают попытки «спасти» свои активы через их отчуждение в пользу третьих лиц. Условия таких сделок часто сильно отличаются от рыночных. Например, имущество реализуется незадолго до банкротства по заниженной стоимости. Такие сделки получили название «подозрительные сделки».

Актуальные темы

Их можно оспорить, если будет установлена «фиктивность» их условий, отмечают авторы исследования. Сделка, которая другим образом нарушила права кредиторов, хотя она может быть совершена за пределами одного года по нерыночным условиям.

Одно их самых распространенных оснований для оспаривания сделок в процедурах банкротства – предпочтение одному кредитору перед остальными. Например, возврат крупного займа в течение месяца до возбуждения дела о банкротстве, что, по сути, говорит о предпочтительном удовлетворении требования займодавца. Это основание для оспаривания призвано уравнять ситуацию и демотивировать должника избирательно гасить требования заинтересованных кредиторов, напоминают авторы доклада. 

Когда предпочтение предполагается возможным?

В течение шести месяцев либо месяца до даты возбуждения дела о банкротстве. В последнем случае доказать нужно только дату возбуждения дела о банкротстве, факт совершения сделки, факт того, что требования контрагента погашены с нарушением очередности в сравнении с тем, как если бы они погашались в деле о банкротстве.

Суд в помощь

Перед банкротством должники, которые хотят провести контролируемое банкротство или вывести свои активы на третьих лиц, стараются заручиться поддержкой суда: получить судебное решение, которое подтвердит долг по фиктивной сделке с карманным или заинтересованным кредитором. 

Законодательство

Они преследуют несколько целей. Значимым оказывается то, что инициировать банкротство должника можно только после получения судебного акта, который подтверждает наличие задолженности. Другой популярный мотив – на подтвержденные вступившим в силу актом требования нельзя предъявлять возражения. Также «просуживание» дает возможность легализовать необоснованное требование, основанное на искусственно созданной задолженности. Подобные должники обычно пассивны в банкротстве, обращают внимание авторы исследования: они не пытаются снизить неустойку, признают требования, не заявляют мировые соглашения и идут на невыгодные мировые. Если конкурсные кредиторы полагают, что их права нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование, то на этом основании они и управляющий вправе обжаловать судебный акт.

Актуальные темы

Если требования кредиторов не получается погасить из-за действий того, кто контролирует должника, то такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам последнего, напоминают исследователи.

Кто является лицом, контролирующим должника?

– руководитель или управляющая компания, член исполнительного органа; 

– ликвидатор или член ликвидационной комиссии; 

– лица, которые имеют право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50% и более голосующих акций/долей общества или имеют право назначать руководителя должника; 

– лица, которые извлекают выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководящих компанией-должником лиц; 

– лица, которые АС признал КДЛ по иным основаниям. 

На каком основании можно привлечь контролирующее должника лицо к субсидиарной ответственности?

– погасить требования кредиторов полностью невозможно вследствие действий или бездействия КДЛ; 

– заявление о банкротстве должника подали несвоевременно; 

– нарушили законодательство Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Кто имеет право привлечь контролирующее должника лицо к ответственности?

– арбитражный управляющий;

– конкурсные кредиторы; 

– работники, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные работниками органы.

Большинство кредиторов поверхностно анализируют финансовое состояние контрагента. Такое отношение создает поле для злоупотреблений со стороны должников в виде создания «подконтрольной» кредиторской задолженности. В первую очередь от этого страдают добросовестные кредиторы, которые теряют реальные финансовые вложения. Но последние позиции ВС относительно повышения степени доказывания для лояльных, аффилированных с должником кредиторов создают способы противодействия таким злоупотреблениям.

Мария Меньшова, руководитель департамента арбитражной практики юридической фирмы Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) 4место По выручке на юриста (более 30 юристов) 7место По выручке 17место По количеству юристов Профайл компании ×

Если конкурсный кредитор полагает, что его права нарушают действия арбитражного управляющего, он может потребовать его отстранения через суд.

Видимая открытость

Распоряжение активами должника – основная часть конкурсного производства, от которой зависит эффективность проведения процедуры и процент удовлетворенных требований кредиторов. 

В этом сюжете

• 3 апреля, 16:29

• 10 апреля, 12:02

Хотя реализация имущества выглядит открытой – это инвентаризация, оценка, обязательная публикация информации о торгах в интернете, но заинтересованные лица пытаются реализовать имущество на невыгодных для независимых кредиторов условиях. К тому же отмечено в исследовании, что в делах о банкротстве на текущем этапе все еще сильное влияние бенефициаров должника. Именно они побуждают управляющего в рамках контролируемых процедур банкротства идти на разного рода уловки при реализации имущества должника, в том числе при содействии карманных и заинтересованных кредиторов. При этом независимые кредиторы могут оспорить выявленные при реализации имущества злоупотребления.

Для защиты своих интересов кредиторы также используют и меры уголовно-правового характера. Для защиты интересов кредиторов применяются ч. 1 и ч. 2 ст. 195 (неправомерные действия при банкротстве), а также ст. 196 (преднамеренное банкротство). Но привлекают к уголовной ответственности по ст. 195 и ст. 196 крайне редко, отмечают авторы исследования. А потому представители кредиторов часто формируют позицию о совершении хищения: ст. 159 (мошенничество) или ст. 160 (присвоение или растрата).

Поурочный план урока по теме «Банкротство юридических лиц»

Занятие 7

Дисциплина «Правовое обеспечение профессиональной деятельности»

Тема урока: Банкротство юридического лица

Цели урока:

Образовательные:

• ознакомить с понятиями «банкротство», его признаками и целями,

• охарактеризовать процедуру наблюдения: цели, основания и последствия введения, содержание, прекращение,

• ознакомить с функциями и полномочиями арбитражного управляющего,

развивающие:

воспитательные:

Тип урока: урок комбинированный

Ход урока:

1. Организационный момент

Приветствие. Определение отсутствующих. Проверка готовности учащихся к уроку. Организация внимания.

2. Проверка полученных знаний:

Выполнить тестовые задания (Приложение)

3. Новый материал

Предпринимательская деятельность неизбежно связана с риском. Поэтому не исключена ситуация, когда предприниматель, не имея достаточных денежных средств и иного имущества, не может исполнить всех своих обязательств перед контрагентами и (или) бюджетом (внебюджетными фондами). В такой ситуации возникает опасность, что одни кредитор получат всё, а другие из-за нехватки имущества должника останутся ни с чем. Еще хуже, если такой должник, продолжая хозяйственную деятельность, окончательно разорится и вообще лишится имущества, за счет которого могли бы быть удовлетворены требования кредиторов. Во избежание указанных последствий необходимо поставить хозяйственную деятельность несостоятельного должника, в том числе связанную с погашением им своей задолженности, под строгий контроль. Этой цели и служит институт несостоятельности (банкротства), существующий во всех странах с развитой рыночной экономикой.

План урока:

1. Понятие и признаки несостоятельности.

2. Особенности разбирательства дел о банкротстве в арбитражном суде.

3. Банкротство индивидуальных предпринимателей. (Домашнее задание)

4. Упрощенные процедуры банкротства. (Домашнее задание)

5. Фиктивное или преднамеренное банкротство, неправомерные действия при банкротстве. (см. ст. 195, 196, 197 УК РФ, ознакомиться)

1. Понятие и признаки несостоятельности.

Несостоятельность (банкротство) – это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по гражданско-правовым денежным обязательствам и (или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей (налогов, сборов и др.) в бюджет либо во внебюджетные фонды.

Основным НПА в сфере законодательстве о банкротстве является ФЗ от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)».

Несостоятельными могут быть признаны:

• индивидуальные предприниматели, том числе главы крестьянских (фермерских) хозяйств,

• коммерческие организации, за исключением казенных предприятий,

• некоммерческие организации, за исключением учреждений, политических партий и религиозных организаций.

Признание банкротом ЮЛ влечет его ликвидацию, а ИП – аннулирование его государственной регистрации в качестве предпринимателя и невозможность такой регистрации в течение года со дня признания его банкротом, а также аннулирование выданных ему лицензий.

Признаки банкротства:

Признаком банкротства является неплатежеспособность должника, т.е. его неспособность удовлетворить требования кредиторов по гражданско-правовым денежным обязательствам и исполнить обязанности по уплате обязательных платежей в бюджет или внебюджетные фонды. При этом должник считается неспособным исполнить соответствующие обязательства, если они не исполнены им в течение трех месяцев после наступления даты их исполнения. Предполагается, что столь длительная оплата должником переданных ему товаров, выполненных работ или оказанных услуг, а также неуплата налогов и иных обязательных платежей свидетельствуют о его неспособности выполнить своих обязательств перед кредиторами ли государством. Должник может опровергнуть это предположение и избежать банкротства, исполнив указанные обязательства либо доказав необоснованность предъявленных ему требований. В том случае, если должником является гражданин, для признания его неплатежеспособным необходимо еще одно условие: сумма соответствующих обязательств должна превышать стоимость принадлежащего гражданину имущества.

Наличие признаков банкротства само по себе еще не делает должника несостоятельным (банкротом). Необходимо, чтобы его несостоятельность была признана арбитражным судом.

Обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом вправе сам должник, конкурсные кредиторы (т.е. кредиторы по обязательствам), налоговые и иные уполномоченные органы.

Должник вправе обратиться с заявлением о банкротстве при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он будет не в состоянии исполнить свои денежные обязательства или обязанности по уплате обязательных платежей в установленный срок. Заинтересованность должника в возбуждении дела о несостоятельности связана с тем, что в результате процедуры банкротства он либо восстановит свою платежеспособность, либо, хотя и лишится имущества, которое пойдет на удовлетворение требований кредиторов, и, более того, прекратит свою ПД, однако «очистится» от всех долгов, в том числе тех, на погашение которых имущества у него не хватит.

Заявление о банкротстве может быть подано в арбитражный суд как одним кредитором, так и несколькими.

По результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд принимает один из следующих судебных актов:

• решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства,

• решение об отказе в признании должника банкротом,

• определение о введении финансового оздоровления,

• определение о введении внешнего управления,

• определение о прекращении производства по делу о банкротстве,

• определение об оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения,

• определение об утверждении мирового соглашения.

2. Особенности разбирательства дел о банкротстве в арбитражном суде.

При рассмотрении арбитражным судом дела о банкротстве должника – юридического лица применяются следующие процедуры банкротства:

• наблюдение,

• финансовое оздоровление,

• внешнее управление,

• конкурсное производство,

• мировое оглашение.

К должнику – гражданину применяются следующие процедуры:

• конкурсное производство,

• мировое соглашение,

• упрощенная процедура банкротства отсутствующего должника.

Процедура наблюдения преследует следующие цели:

1. обеспечение сохранности имущества должника до вынесения арбитражным судом решения по существу дела;

2. проведение анализа финансового состояния должника,

3. составление реестра требований кредиторов,

4. проведение первого собрания кредиторов.

Выполнение указанных задач возлагается на временного управляющего, назначаемого арбитражным судом.

Временный управляющий – он не имеет активных полномочий по осуществлению сделок должника и его хозяйственной деятельности. Функции его состоят в надзоре за действиями руководителя, выражающемся в даче согласия на определенные сделки и в осуществлении финансового анализа с целью ответа на вопрос о дальнейших мероприятиях, применяемых к должнику.

В период наблюдения руководитель и другие органы управления должника продолжают осуществлять свои полномочия, однако эти полномочия ограничиваются в отношении совершения ряда сделок.

Финансовое оздоровление – процедур банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности.

Как правило, финансовое оздоровление вводится в тех случаях, когда-либо учредители (участники) должника, либо третьи лица предоставляют обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности. Вводя ФО, арбитражный суд утверждает административного управляющего, график погашения задолженности и устанавливает срок ФО, который не может превышать двух лет.

Процедура ФО осуществляется в соответствии с планом финансового оздоровления, подготовленным учредителями (участниками) должника и утвержденным собранием кредиторов. В указанном плане предусматриваются способы получения должником средств, необходимых для удовлетворения требований кредиторов в соответствии с графиком погашения задолженности. Если должник в срок, назначенный для ФО, удовлетворит все требования кредиторов, предусмотренные графиком погашения задолженности, арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве. В противном случае суд по ходатайству собрания кредиторов вводи внешнее управление или принимает решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

Внешнее управление – процедура, назначение которой состоит в восстановлении платежеспособности должника с возложением этой задачи на внешнего управляющего, которому переходят полномочия органов управления должника. Срок осуществления этой процедуры не может превышать 18 месяцев.

Внешний управляющий имеет право:

• распоряжаться имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления с ограничениями, предусмотренными Законом о банкротстве,

• заключать от имени должника мировое соглашение,

• заявлять отказ от исполнения договоров должника,

• предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований Закона,

Меры по восстановлению платежеспособности должника осуществляются внешним управляющим на основе плана внешнего управления, одобренного собранием кредиторов. Мерами по восстановлению платежеспособности могут быть:

• перепрофилирование производства,

• закрытие нерентабельных производств,

• взыскание дебиторской задолженности (т.е. истребование долгов, причитающихся организации-должнику от других лиц),

• продажа части имущества должника,

• продажа предприятия (бизнеса) должника,

• иные меры.

Конкурсное производство применяется должнику (как юридическому лицу, так и гражданину), признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Срок конкурсного производства составляет 1 год. Он может быть продлен арбитражным судом, но не более чем на 6 месяцев.

Для осуществления конкурсного производства в отношении должника-ЮЛ арбитражный суд назначает конкурсного управляющего, к которому переходят все полномочия по управлению делами должника, в том числе полномочия по распоряжению имуществом. Задача конкурсного управляющего – аккумулировать имущество должника и сформировать конкурсную массу для последующей продажи этого имущества и расчетов с кредиторами.

Продажа имущества должника производится на открытых торгах с целью получения за него максимально высокой цены. Затем из вырученных средств в порядке очередности удовлетворяются требования кредиторов. Здесь действует та же самая очередность, что и при ликвидации ЮЛ в общем порядке.

Мировое соглашение – это соглашение к приемлемому для каждой из них в сложившейся ситуации компромиссному решению. Это означает, что спор между ними исчерпан, вследствие чего дальнейшее судебное разбирательство становится беспредметным.

Мировое соглашение должно содержать положения о порядке и сроках исполнения обязательств должника в денежной форме. Оно может предусматривать:

• отсрочку или рассрочку исполнения должником обязательства,

• уступку кредиторам прав требований должника к иным лицам,

• исполнение обязательств должника третьими лицами,

• скидку с долгов,

• иные меры.

Должник и кредиторы вправе заключить МС на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве.

3. Этап закрепления новых знаний

Выполните тест:

1. Основаниями для проведения процедур банкротства являются:

1. заявленные требования контрагентов о невыполнении договора (сделки),

2. опротестование сделки общества (товарищества) ценой более 25% основного капитала,

3. уменьшение уставного капитала по итогам отчетного года менее установленной законодательством минимальной нормы,

4. нулевой коэффициент привлекательности инвестиций,

5. невозможность удовлетворения кредитором требований кредиторов по денежным обязательствам или уплате обязательных платежей.

2. Дело о банкротстве будут рассматриваться:

1. судом общей юрисдикции,

2. третейским судом,

3. международным арбитром,

4. арбитражным судом.

3. Правом на обращение в суд с заявлением требований о признании банкротом в связи с неисполнением денежных требований обладает:

1. должник, кредитор, прокурор,

2. прокурор, налоговые и иные уполномоченные в соответствии с ФЗ органы,

3. иные уполномоченные в соответствии с ФЗ органы.

4. Кредитором по денежным обязательствам признаются:

1. российские и иностранные юридические лица,

2. Российская Федерация и ее субъекты,

3. муниципальные образования,

4. государственные органы, налоговые органы, прокурор,

5. все вышеперечисленные лица.

5. Конкурсное производство вводится на основании:

1. заявления внешнего управляющего,

2. удовлетворения ходатайства кредиторов о введении конкурсного производства,

3. удовлетворения ходатайства должника перед судом,

4. решения суда о признании должника банкротом.

4. Вопросы и практические задания

Вопросы:

1. 1. Что такое несостоятельность (банкротство)? Какие цели преследует институт несостоятельности? Какие субъекты могут признаваться банкротами, и какие последствия для них это влечет?

   2. Каковы признаки несостоятельности? При каких условиях должник считается неплатежеспособным, и каким образом определяется его неплатежеспособность?

   3. Каков порядок рассмотрения дел о банкротстве? Кто вправе обратиться с заявлением о признании должника банкротом? Когда с таким заявлением обязан обратиться должник?

   4. Охарактеризуйте процедуру наблюдения: цели, основания и последствия введения, содержание, прекращение. Каковы функции и полномочия арбитражного управляющего на данной стадии?

   5. В чем состоит процедура финансового оздоровления? При ответе используйте схему предыдущего вопроса.

   6. По той же схеме расскажите о процедуре внешнего управления. В чем ее отличие от финансового оздоровления?

   7. Аналогичным образом охарактеризуйте процедуру конкурсного производства.

   8. Что такое мировое соглашение в деле о банкротстве? Каковы условия и последствия его заключения? С какого момента мировое соглашение вступает в силу?

Практические задания:

1. Возможно ли банкротство некоммерческих организаций.

2. Вправе ли физическое лицо, являющееся одним из учредителей юридического лица, потребовать в случае банкротства предприятия возвращения своего имущества, внесенного в уставный капитал данного предприятии?

3. Является ли правомерной подача заявления в арбитражный суд должником, фактически не осуществляющим производственную деятельность, о признании его банкротом?

5. Домашнее задание:

1. Учебник Правовое обеспечение профессиональной деятельности, под ред Тузова Д.О. стр. 67 – 83.

Заявление о миссии

| Международный институт несостоятельности

Огромное движение к экономической глобализации, постоянно растущая интеграция международного бизнеса и коммерции и растущая взаимозависимость коммерческих предприятий в мировой экономике привели к необходимости и возможности для создания эффективного и целенаправленного международного банкротства. организация. Этот меморандум кратко описывает цели и задачи этой организации, Международного института несостоятельности.

Международный институт несостоятельности — это некоммерческая организация с ограниченным членством, занимающаяся продвижением и продвижением несостоятельности как уважаемой дисциплины в международной сфере. Его основные цели включают улучшение международного сотрудничества в сфере банкротства и достижение большей координации между странами при реорганизации и реструктуризации многонационального бизнеса.

В состав Института входят самые высокопоставленные и уважаемые специалисты по вопросам несостоятельности, судьи и ученые в мире, и он поддерживает важные связи со многими из самых высокопоставленных специалистов в области регулирования и администрирования в области несостоятельности.

Институт, благодаря своему исключительному членству, международному лидерству и своим ресурсам, играет ценную и очень важную роль в области международного банкротства. Он приобрел всемирную репутацию и превращается в катализатор улучшений и изменений в международной сфере несостоятельности, в которой почти нет равных.

Проекты и деятельность Института направлены на достижение следующих целей и задач (среди прочего):

1. содействие расширению международного сотрудничества и координации при несостоятельности и реорганизации посредством совершенствования законодательства и юридических процедур;
2. изучение, анализ и решение проблем при трансграничной несостоятельности и реорганизации;
3. предоставляет форум для ведущих судей, ученых, юристов, бухгалтеров и специалистов по финансовому регулированию для обмена опытом с целью улучшения международного кредитования и кредитования, а также средств правовой защиты кредиторов;
4. , предоставляющий уникальный и всеобъемлющий центральный ресурс по вопросам несостоятельности, обеспеченным сделкам и средствам правовой защиты кредиторов, материалы и публикации; и
5. разрабатывает скоординированные системы и процедуры международного сотрудничества, которые подходят и приемлемы для всех стран-членов Института.

Международный ресурсный центр Института разрабатывает сборник международных материалов о несостоятельности, которые не имеют аналогов в мире по полноте и доступности. Ресурсный центр уделяет особое внимание электронным источникам материалов о несостоятельности и собирает тексты, периодические издания и неопубликованные исследования и аналитические материалы, посвященные международной сфере несостоятельности.

Поскольку судебные органы по делам о банкротстве и несостоятельности внесли исключительный вклад в улучшение сотрудничества и согласования в многонациональных делах, Институт уделяет особое внимание судебному участию в своих конференциях, а также в своих проектах и ​​деятельности ведущих судей по делам о банкротстве и несостоятельности со всего мира.

Институт установил формальные и неформальные связи с ведущими организациями по банкротству и несостоятельности. Он также установил связи с ассоциациями финансовых учреждений, судебных организаций и с администрациями государственного сектора, которые обладают юрисдикцией в вопросах банкротства и несостоятельности.

Работа Института не противоречит другим организациям, действующим в сфере международной несостоятельности. В области международной несостоятельности предстоит сделать так много, что у всех немногих международных организаций по банкротству в мире есть много возможностей для улучшения существующего международного режима несостоятельности.

Членство в Институте ограничено самыми старшими, опытными и уважаемыми практиками, учеными, судьями и профессионалами финансовой индустрии в мире. Членство доступно только по приглашению и является отражением выдающегося положения Членов Института в их сообществе и уважения, с которым к ним относятся другие в своей области.

В рамках своей деятельности Институт ежегодно проводит в июне Международную конференцию по банкротству, которая чередуется между Северной Америкой и Европой.Он создал свой собственный веб-сайт (www.iiiglobal.org), который ежемесячно посещают тысячи человек. По приглашению ЮНСИТРАЛ, Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, он участвовал в исследовании и подготовке Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам несостоятельности — исследования рекомендуемых принципов внутреннего законодательства о несостоятельности во всем мире. В 2014 году III получил специальный консультативный статус агентств ООН. III также аккредитована в качестве официальной неправительственной организации при Рабочих группах ЮНСИТРАЛ по арбитражу и примирению, несостоятельности и обеспечительным интересам.

Институт установил тесные рабочие отношения с двумя известными организациями США, Американским юридическим институтом и Американским колледжем банкротства, и завершил крупные многолетние международные проекты по банкротству с каждой из них. В настоящее время Институт приступил к реализации крупного многолетнего международного проекта по банкротству, организованного Европейской комиссией по координации международного производства по делу о несостоятельности. Текущие проекты Института активно реализуются шестнадцатью официальными комитетами.Подробная информация об этих комитетах описана в Ежегодном справочнике по членству Института и на веб-сайте Института. Институт активно ищет другие проекты, которые выиграют от тщательного изучения и анализа, которые старшие группы опытных профессионалов в области трансграничной несостоятельности из Института могут привлечь к таким проектам в многонациональной среде.

Размер мировой экономики, особенно в основных торговых странах, а также масштабы международной торговли и коммерции между основными торговыми странами стали ошеломляющими.Примечательно то, как мало было сделано в поисках эффективного международного режима для трансграничной несостоятельности и реорганизации.

Совершенно очевидно, что существует большая потребность в сплоченной передовой организации по делам о несостоятельности в международной сфере с глубиной и возможностями Института. Международный институт несостоятельности за несколько коротких лет превратился в одну из ведущих международных организаций по делам о несостоятельности и добился значительного влияния и влияния в области международной несостоятельности на благо всех, кого он затрагивает.

% PDF-1.3 % 286 0 объект > эндобдж xref 286 74 0000000016 00000 н. 0000001831 00000 н. 0000002959 00000 н. 0000003193 00000 п. 0000003259 00000 н. 0000003377 00000 н. 0000003545 00000 н. 0000003781 00000 н. 0000003926 00000 н. 0000004055 00000 н. 0000004199 00000 п. 0000004339 00000 н. 0000004471 00000 н. 0000004608 00000 п. 0000004757 00000 н. 0000004886 00000 н. 0000005078 00000 н. 0000005281 00000 п. 0000005465 00000 н. 0000005672 00000 п. 0000005791 00000 н. 0000005923 00000 н. 0000006060 00000 п. 0000006173 00000 п. 0000006283 00000 п. 0000006414 00000 н. 0000006544 00000 н. 0000006693 00000 н. 0000006826 00000 н. 0000007001 00000 н. 0000007163 00000 н. 0000007327 00000 н. 0000007444 00000 н. 0000007586 00000 н. 0000007736 00000 н. 0000007904 00000 н. 0000008068 00000 н. 0000008204 00000 н. 0000008363 00000 п. 0000008491 00000 п. 0000008614 00000 п. 0000008781 00000 н. 0000008894 00000 н. 0000009046 00000 н. 0000009199 00000 н. 0000009320 00000 н. 0000009474 00000 н. 0000009606 00000 н. 0000009709 00000 п. 0000009830 00000 н. 0000009982 00000 н. 0000010541 00000 п. 0000010736 00000 п. 0000010924 00000 п. 0000011105 00000 п. 0000011906 00000 п. 0000011928 00000 п. 0000012729 00000 п. 0000012751 00000 п. 0000013474 00000 п. 0000013496 00000 п. 0000014186 00000 п. 0000014208 00000 п. 0000014995 00000 н. 0000015017 00000 п. 0000015804 00000 п. 0000015826 00000 п. 0000016584 00000 п. 0000016606 00000 п. 0000017363 00000 п. 0000017385 00000 п. 0000017621 00000 п. 0000001988 00000 н. 0000002937 00000 н. трейлер ] >> startxref 0 %% EOF 287 0 объект > 4>] >> / PageMode / UseOutlines >> эндобдж 358 0 объект > транслировать HS {HSa? S ե q {7cwWZaMj1z @ ^ 6 菢 nn2 1B- = MT} w ~ | {

Функциональный анализ несостоятельности SIFI

В статье 1989 года, которая остается одним из самых ясных и разумных объяснений особенно сложного вопроса Закона о банкротстве Джей Уэстбрук объявил о прямой методологии: «Я называю свой подход« функциональным », потому что он исходит из проработки проблемы, исходя из первых принципов. ^{Тот же самый базовый метод может многое рассказать нам о том, как банки — и другие подобные банкам существа или SIFI, , используя отраслевой жаргон, — должны терпеть неудачу.}

После позора Lehman вопрос о том, как поступать с выходящими из строя SIFI, стал весьма болезненным. ^{С одной стороны, государственное спасение акционеров и других инвесторов не вызывает раздражения, и есть некоторое интуитивное ощущение, что, если руководство делает плохую работу, они и их спонсоры должны столкнуться с последствиями, как и любая другая фирма. То, что менеджеры банков осмелятся выплатить себе большие бонусы вскоре после спасения налогоплательщиков, только подчеркивает этот момент.}

С другой стороны, широко распространено понимание того, что крупный банк или достаточно взаимосвязанный банк не совсем похож на Kmart, Enron или даже American Airlines в том смысле, что, когда банк терпит крах, он, как правило, забирает значительную часть экономика вместе с ней. ^{Предаварийное регулирование может смягчить некоторые из последствий, но к тому времени, когда мы перейдем к банкротству — или «финансовому кризису», если мы хотим признать, что здесь мы говорим о ликвидности не меньше, чем о балансах. — нормативная строка в значительной степени разыгралось. И, в конце концов, нам трудно решить, действительно ли мы хотим относиться к крупным финансовым учреждениям как к обычным обанкротившимся компаниям.}

Таким образом, законодательный ответ 2010 года на Lehman, AIG, Bank of America, Citibank и все другие крупные финансовые учреждения, которые почти потерпели крах (или потерпели неудачу в случае с Lehman), был заметно шатким по вопросу «как банкротство большого банка? » Додд-Франк создал новый, ориентированный на FDIC «орган по упорядоченной ликвидации» (OLA) для обработки этих дел, но затем сделал невероятно трудным фактическое использование OLA. ^{Вместо этого, в соответствии с Кодексом о банкротстве, банкам предлагается планировать банкротство, и на этот раз им не следует ожидать какой-либо помощи, которую получил Lehman.}

Остается неясным, когда будет использоваться новая система, особенно с учетом того, что возможность инициировать процесс остается в руках политически назначенного министра финансов после консультации с президентом. ^{В прошлых администрациях мы могли предположить, что, когда дело доходит до столкновения, секретарь поступит правильно.Современные события могут сделать нас более осмотрительными в этом вопросе.}

В конечном итоге, после почти десятилетнего колебания между «особым» и «обычным» банкротством банков, я считаю, что теперь мы готовы опираться на то, что мы узнали, и сделать необходимый дальнейший шаг: перестать притворяться, что банкротство банка может или должно происходит в суде по делам о банкротстве.

Я пришел к такому выводу, применив функциональный анализ профессора Уэстбрука. А именно, нам нужно подумать о том, чего мы пытаемся достичь в деле о несостоятельности банка, и как это соотносится с законом о банкротстве в целом.Я полагаю, что банкротство банков связано с особыми приоритетами: как порядковыми, так и временными. Кодекс о банкротстве, с другой стороны, использует подход к приоритетам «равенство — это справедливость» в качестве основы, в основном используя законы штата для проведения границы между претензиями и активами. ^{Стремление к результатам в рамках общей системы «равенства» — еще одна ключевая особенность традиционного законодательства о несостоятельности.}

Закон о несостоятельности финансовых учреждений категорически отвергает эту модель; вместо этого все сводится к защите некоторой привилегированной группы от последствий несостоятельности. ^{Здесь нет равенства, и никогда не предполагалось, что будет равенство. И поэтому пора перестать притворяться несостоятельностью SIFI «нормальная» корпоративная несостоятельность — она ​​намного серьезнее.}

I. Проблема

Крупные американские финансовые учреждения обычно состоят из холдинговой компании и нескольких дополнительных ключевых частей. ^{На каждую часть финансового учреждения, включая холдинговую компанию, распространяются различные нормативные требования и режим несостоятельности.}

Например, в отчете для Федеральной резервной системы и FDIC от июня 2017 г., JPMorgan Chase & Co.отметил, что он «контролируется несколькими регулирующими органами». ^{Отчет описывает внутренний фронт следующим образом:}

• Федеральная резервная система действует как зонтичный регулирующий орган. . . .
• Дочерние национальные банки фирмы, JPMCB и CUSA, подлежат надзору и регулированию со стороны OCC, а в отношении определенных вопросов — со стороны Федеральной резервной системы и FDIC.
• Небанковские дочерние компании, такие как JPMS LLC, подлежат надзору и регулированию со стороны SEC, а в отношении определенных операций, связанных с фьючерсами и свопами, со стороны CFTC.
• Фирма осуществляет андеррайтинг ценных бумаг, торговую [,] и брокерскую деятельность в Соединенных Штатах через JPMS LLC и другие дочерние брокерско-дилерские компании, все из которых подпадают под действие правил SEC, Регулирующего органа финансовой отрасли [,] и Нью-Йоркской фондовой биржи. Обмен, среди прочего.
• Некоторые дочерние предприятия компании зарегистрированы в Комиссии по ценным бумагам и биржам и находятся под надзором Комиссии по ценным бумагам и биржам в качестве консультантов по инвестициям.
• В США одна дочерняя компания зарегистрирована как торговец фьючерсными комиссиями, а другие дочерние компании либо зарегистрированы в CFTC в качестве операторов товарного пула и консультантов по торговле товарами, либо освобождены от такой регистрации.Эти зарегистрированные в CFTC дочерние компании также являются членами Национальной фьючерсной ассоциации.
• JPMCB, J.P. Morgan Securities LLC, J.P. Morgan Securities, PLC [,] и J.P. Morgan Ventures Energy Corporation зарегистрировались в CFTC в качестве своп-дилеров.
• Сырьевой бизнес компании также регулируется Чикагской товарной биржей, Лондонской биржей металлов [,] и Федеральной комиссией по регулированию энергетики.

Другие крупные американские финансовые учреждения также подпадают под действие страховых регуляторов, как правило, на уровне штатов.Большинство из них, конечно, также подлежат иностранному регулированию.

У этой фрагментации есть исторические причины, в основном связанные с тенденцией к развитию американского финансового права во время кризиса, начиная с гражданской войны, с частичными добавлениями новых законов для рассмотрения недавних событий. ^{Как и в случае с большинством американского законодательства, особенно на федеральном уровне, никогда не было принято ни одного закона о реформе, который бы консолидировал его. В результате как регулирование до отказа, так и «урегулирование проблемы» крупного финансового учреждения после отказа обычно достигается по частям, когда один регулирующий орган берет на себя руку, а другой — ногу.Как обсуждается ниже, Додд-Франк лишь частично улучшает эту ситуацию.}

A. Основы несостоятельности финансового учреждения

Типичное крупное американское финансовое учреждение или SIFI состоит из четырех основных регулируемых частей: холдинговой компании, одного или нескольких депозитных банков, брокера-дилера и страховых компаний. ^{Между ними находится «темная материя» глобальных банков: нерегулируемые дочерние компании. Это позволяет банкам заниматься финансовой деятельностью вне регулирующей архитектуры основных частей банка, хотя теоретически они остаются предметом зонтичного регулирования Федеральной резервной системы.}

В мире до Додда-Франка или в мире, где OLA не используется, холдинговая компания подчиняется нормальному процессу Кодекса о банкротстве, предположительно главе 11. ^{В то время как Федеральная резервная система имеет регулирующие полномочия в отношении холдинговой компании в рамках Банка. Закон о холдинговых компаниях 1956 года, этот Закон не содержит положений о несостоятельности. Таким образом, мы возвращаемся к системе банкротства бизнеса общего применения. Недавние примеры включают печально известную подачу заявки Lehman Brothers Holdings, Inc. по главе 11 от 15 сентября 2008 года.и главу 11 материнской компании Washington Mutual.}

Большинство депозитарных банков застрахованы FDIC. ^{Каждый раз, когда Контролер денежного обращения назначает получателя для застрахованного национального банка, Контроллер должен назначить получателя Федеральной корпорации страхования депозитов. FDIC, являясь исключительным официальным получателем любого неплатежеспособного застрахованного национального банка, не может быть исключен из него как получатель, и суды не имеют права вмешиваться в этот процесс. Точно так же, даже в соответствии со старыми правилами, существовавшими до Нового курса, и теми, которые все еще применимы к незастрахованным национальным банкам (в основном трастовым компаниям), Контролер имеет возможность назначить получателя, даже не обращаясь в суд.}

Недавние примеры современного подхода FDIC включают вышеупомянутую основную операционную дочернюю компанию Washington Mutual и банки, показанные в таблице, которая включает все приемные части FDIC в 2017 году. ^{FDIC придерживался аналогичной стратегии с Washington Mutual, где Chase взял на себя его филиалы и депозиты.}

Закон предусматривает, что SIPC или SEC могут подать заявку на постановление о защите в федеральный окружной суд, если SIPC определит, что какой-либо член не справился или находится под угрозой невыполнения обязательств перед клиентами и отвечает одному из четырех вызывающих беспокойство условий. ^{После подачи дела дело быстро передается в суд по делам о банкротстве. Полномочия доверительного управляющего в деле SIPA по существу такие же, как и у доверенного лица главы 7, назначенного в соответствии с Кодексом о банкротстве, но доверительный управляющий SIPA действует с несколько меньшим судебным надзором. Еще до того, как дело дойдет до суда, счета клиентов будут переданы надежному брокеру. Обычно брокеры-дилеры работают в соответствии с SIPA — Законом о защите инвесторов в ценные бумаги.SIPA создала SIPC — Корпорацию по защите инвесторов в ценные бумаги — квазичастную компанию, которая курирует страховой фонд для клиентов. Хотя SIPC является независимым органом, SEC имеет полномочия по надзору за своим уставом и правилами и может потребовать от SIPC обнародовать правила для достижения целей SIPA. Страхование в этом случае, в отличие от более привычного страхования депозитов FDIC, защищает только от ценных бумаг или денежных средств, которые отсутствуют в момент банкротства; нет гарантии ценности.}

В то время как холдинговая компания описана в главе 11, депозитный банк находится в ведении FDIC, брокер-дилер ликвидируется попечителем SIPA, а страховые компании подлежат рассмотрению в суде штата под надзором государственного страхового комиссара. ^{Страховые компании, независимо от их размера, регулируются штатами, и поэтому их несостоятельность также является вопросом закона штата.}

Базовая структура страхового отказа довольно едина во всех штатах: страховой регулирующий орган обращается в суд и назначает управляющего, часто сам регулирующий орган, ^{, чтобы взять под контроль страховую компанию. Государственные гарантийные фонды, созданные и оплачиваемые платежеспособными страховыми компаниями, действующими в пределах юрисдикции, оплачивают покрытые претензии страхователей в определенных пределах, которые часто довольно низки.}

И затем нерегулируемые части крупного финансового учреждения возвращают нас к главе 11 Кодекса о банкротстве. По крайней мере, холдинговая компания и «дополнительные» части финансового учреждения оказываются в одном и том же процессе; другие части находятся на различных форумах — некоторые в судах, некоторые нет.

Решение OLA Б. Додда-Франка

Признавая, что эта система в целом не идеальна, разработчики Додда-Франка создали новую супербанкротную систему, OLA. Но OLA лишь частично решает проблему разрыва интегрированного финансового учреждения в результате регулятивной балканизации (и банкротства). ^{И он ничего не делает для решения проблемы трансграничных SIFI, что довольно важно, учитывая, что каждый SIFI, почти по определению, является трансграничным SIFI.}

Во-первых, составители Додда-Франка не имели смелости вступать в борьбу с государственными страховыми регуляторами, и, таким образом, несостоятельность страховых компаний остается за рамками нового порядка. ^{Брокеры-дилеры вовлечены в процесс, но непрозрачным образом: получатель OLA может забрать любые активы, какие захочет, оставив остатки позади. И весь процесс чрезвычайно трудно начать, и он действует только как опора для обычных правил.}

В частности, чтобы задействовать OLA, FDIC необходимо согласие Совета управляющих Федеральной резервной системы (большинством в две трети голосов) и министра финансов, который должен консультироваться с президентом. ^{Если рассматриваемый SIFI является скорее брокерско-дилерским, чем депозитарным банком — примером может служить Goldman Sachs — SEC берет на себя роль FDIC в инициировании, но, тем не менее, FDIC станет получателем, если процесс пойдет вперед. В статуте прямо предусмотрено, что регулирующие органы должны учитывать влияние дефолта на финансовую стабильность, на сообщества с низким доходом, меньшинства или недостаточно обеспеченные услуги, а также на кредиторов, акционеров и контрагентов.}

Секретарь казначейства несет отдельную ответственность за оценку использования OLA в рамках теста, состоящего из двух частей. ^{Во-первых, секретарь проверяет, находится ли SIFI по умолчанию или ему грозит дефолт. Банк находится в состоянии дефолта, когда он, вероятно, объявит о банкротстве, имеет долги, которые приведут к истощению всего или большей части его капитала, имеет больше долгов, чем активов, или, вероятно, не сможет выплатить свои долги в ходе обычной деятельности. По сути, банк является неплатежеспособным, если он является неплатежеспособным в соответствии с любым разумным определением этого термина.}

Во-вторых, секретарь должен оценить системный риск, связанный с потенциальным дефолтом рассматриваемого SIFI. ^{Секретарь также должен обнаружить, что «не существует жизнеспособной альтернативы частного сектора, чтобы предотвратить дефолт финансовой компании».}

Если SIFI преодолеет эти препятствия, правлению компании будет предоставлен выбор: согласие (и освобождение от любой потенциальной ответственности перед акционерами) или мы, регулирующие органы, подадим в суд. ^{Предположительно, в большинстве случаев правление дает согласие, и FDIC назначается приемником компании.}

В качестве получателя FDIC берет на себя обязанности по передаче или продаже активов, созданию промежуточных финансовых организаций, которые могут помочь принять активы или обязательства в процессе ликвидации, и утверждению действительных требований к компании, которые необходимо будет оплатить. ^{Фонд упорядоченной ликвидации действует как государственный заем DIP на протяжении всего процесса. Казначейство ссужает деньги FDIC для урегулирования проблемы учреждения. Если есть чистая стоимость, FDIC возмещает потраченные деньги, взимая комиссию с выживших крупных и сложных финансовых учреждений.}

OLA предоставляет набор основных правил для всех процедур. ^{Все действия в рамках OLA должны быть предприняты для сохранения финансовой стабильности экономики в целом, а не только для сохранения конкретной компании, о которой идет речь. Акционеры не могут получить оплату до тех пор, пока не будут оплачены все другие требования, то есть применяются обычные правила приоритета. Руководство, «ответственное» за отказ SIFI, должно быть «удалено». Предположительно, это означает, что они должны быть уволены, а не изгнаны, отправлены в Австралию или что-то в этом роде. FDIC также запрещено предоставлять долевое финансирование SIFI, что имеет смысл, учитывая, что другие части Раздела II также призывают к ликвидации SIFI, нарушившего свои обязательства.}

С.SPOE и «Глава 14»

Поскольку применение OLA ко всему финансовому учреждению могло бы показаться громоздким и не охватывало бы международные аспекты корпоративной группы, потребовался новый подход. ^{Единая точка входа (SPOE) была той новой стратегией.}

Идея SPOE выигрывает от простой элегантности: несостоятельность должна касаться только холдинговой компании, а не других частей учреждения. ^{Все проблемы будут решены на уровне холдинговой компании, если холдинговая компания возьмет на себя бремя финансирования всей операции. Другие дочерние компании могут взаимодействовать с внешним миром в рамках своих обычных торговых операций — например, дочерняя компания по свопам продолжит заниматься торговлей, — но холдинговая компания будет отвечать за все общие финансы.}

Таким образом, если финансовое учреждение столкнется с финансовым кризисом, его доли в его дочерних компаниях быстро перейдут в новый «мостовой банк», а держатели облигаций будут рассчитывать на собственный капитал этой новой холдинговой компании для их восстановления. ^{Акционеры старого института — «употребляя выражение более жесткое и знакомое, чем элегантное» — будут уничтожены. В то же время дочерние компании выиграют от прощения своих обязательств перед материнской компанией, что станет источником облегчения для напряженных балансовых отчетов.}

SPOE само по себе решает проблемы использования OLA, но остается проблема заявленного Додд-Франком предпочтения обычных процедур банкротства. Чтобы решить эту проблему, различные стороны выступили с предложениями о внесении поправок в Кодекс о банкротстве, чтобы упростить процедуру банкротства в стиле SPOE. ^{Сгруппированные под общим заголовком «Глава 14» после одного из первых предложений Института Гувера, эти планы позволили бы быстро возбудить дело о банкротстве только холдинговой компании для финансового учреждения. В некоторых случаях новая глава 14 полностью заменит OLA, а в других просто сделает Кодекс о банкротстве более привлекательной альтернативой OLA.}

Большинство последних версий главы 14 были разработаны для использования SPOE в рамках процедуры, которая, по крайней мере, похожа на главу 11.Холдинговая компания-должник подала бы петицию и инициировала почти немедленную продажу своих активов доверительному покупателю. ^{Затем должник перейдет к утверждению плана ликвидации, в соответствии с которым проценты в трасте будут распределены между кредиторами.}

Таким образом, глава 14

связывает Кодекс о банкротстве с подходом SPOE к санации банков. Тогда жизненно важный вопрос заключается в том, будет ли SPOE работать, или, что более точно, будет ли он работать большую часть времени. ^{Несомненно, есть что-то странное в исправлении недостатка в финансовом учреждении через холдинговую компанию, когда сама холдинговая компания, вероятно, является наименее вероятным местом для развития такого недостатка. Почти как протезирование корневого канала путем ортоскопической хирургии колена — это может сработать, но кажется ужасно непрямым.}

И представление о том, что все операционные дочерние компании по всему миру будут продолжать вести свою обычную деятельность в дни после банкротства материнской компании, предполагает высокую степень рациональности в разгар финансового краха. Создается впечатление, что сторонники SPOE уже забыли, что произошло в 2008 году. По крайней мере, они предполагают, что присутствие Додда-Франка обеспечит уверенность и спокойствие, которых раньше явно не хватало.

И хотя регулирующие органы США, похоже, поддерживают SPOE для внутренних SIFI, они, похоже, вполне счастливы навязывать «множественные точки входа» международным банкам, работающим в Соединенных Штатах, с помощью таких механизмов, как правила ФРС для иностранных банков (промежуточных) холдинговых компаний. . ^{Это имеет предсказуемый эффект подрыва планирования урегулирования несостоятельности на международном уровне, поскольку регулирующие органы борются за позицию в ожидании следующего Lehman Brothers Europe.}

В целом, SPOE имеет что-то вроде салона или одной из тех статей с обзором законодательства 1980-х, в которых предлагалось заменить главу 11 несколькими простыми контрактами.Остается мучительное ощущение, что все это слишком хитро, чтобы работать вне гостиной или слайд-шоу.

D. Основная проблема

Глава 14, SPOE и OLA содержат заявленное предпочтение Кодекса о банкротстве, которое подтверждает тот факт, что в этой стране обычно не рассматривается вопрос о несостоятельности банков в соответствии с Кодексом. Скорее всего, когда банк терпит крах, приемник, назначенный регулирующим органом, руководит работой.

И хотя брокеры-дилеры, страховые компании и SIFI в более общем смысле могут не быть «банками» в узком, юридическом смысле, они являются банками в экономическом смысле. ^{Они берут средства с обещанием ликвидности и инвестируют эти средства в более долгосрочные активы, такие как ссуды, ценные бумаги, обеспеченные ипотекой, и тому подобное. И «когда краткосрочная задолженность финансирует более долгосрочные обязательства, что является определяющей характеристикой банков и большей части теневой банковской системы, институты, которые в результате, по своей сути являются хрупкими».}

Таким образом, фундаментальная проблема состоит в том, что делать с конфликтным подходом к банкротству банков. Я обращаюсь к этому вопросу в следующей части этой статьи и утверждаю, что по сути это представляет собой смешение несостоятельности и банкротства банков.

II. Функциональный анализ

«Всякий раз, когда в какой-либо области права возникает концептуальная и доктринальная путаница, всегда полезно вернуться к основным принципам». ^{Что касается сбоя банка или SIFI, такое возвращение к основным принципам давно назрело.}

«Равное распределение между кредиторами — центральная политика Кодекса о банкротстве. Согласно этой политике, кредиторы с равным приоритетом должны получить пропорциональные доли собственности должника ». ^{То есть традиционное банкротство бизнеса сосредоточено на вопросах ранга кредитора и равенства внутри рангов.}

Ранговые вопросы имеют как временную, так и порядковую составляющие. По ряду практических причин одни кредиторы получают выплаты раньше других. ^{И переговоры по плану главы 11 зависят от того, кому и что будет платить в тех классах, которым еще не заплатили, когда придет время формулировать план. Что считается «претензией» и что считается «активом» для целей банкротства, определяется со ссылкой на основной закон штата, иногда с наложением федерального Кодекса о банкротстве.}

Хотя Кодекс определяет структуру рангов, точное обращение с кредиторами в рамках этих рангов является предметом переговоров. В традиционном случае главы 11 эти переговоры приводят к плану реорганизации, который дает общее представление о реорганизованном должнике. ^{План может радикально изменить руководство должника, его собственность, его налоговый профиль, его отношения с сотрудниками и будущими заявителями требований, а также, возможно, даже тип бизнеса, который ведет должник. Вместо плана реорганизации должник может подать план ликвидации или план, содержащий их характеристики.}

Рассмотрим недавний пример. Сеть специализированных магазинов подростковой одежды rue21, Inc. вышла из банкротства 22 сентября 2017 года. ^{Согласно утвержденному плану, досрочные держатели ссуды на сумму 538,5 миллиона долларов получили около двух третей капитала реорганизованной компании. Держатели приоритетных необеспеченных облигаций на сумму 250 млн долл. США 9,0% со сроком погашения в 2021 году и всех других необеспеченных требований получили 4% акций. Оставшаяся часть нового капитала перешла к кредитору DIP.}

Во всех случаях распределение нового капитала было результатом переговоров между различными группами кредиторов, каждая из которых пыталась получить как можно больше.Эти переговоры проходят в рамках равноправия, установленного Кодексом о банкротстве.

Это прямо контрастирует с несостоятельностью финансового учреждения, когда ключевые решения о том, кто получает то, что уже было принято, до возбуждения дела. ^{В частности, механизмы несостоятельности финансовых учреждений заранее решают, что определенные привилегированные кредиторы получат приоритет за счет остальных кредиторов. Действительно, то, что происходит после того, как эти привилегированные кредиторы выводятся из процесса несостоятельности, обычно вызывает меньшее беспокойство.}

Мы видим это наиболее явно при ликвидации брокерско-дилерских компаний, когда клиенты становятся едиными — за счет отдельного фонда собственности клиентов и схемы страхования, заполняющей пробелы, — до того, как будет рассматриваться какой-либо другой кредитор. ^{С таким же эффектом действуют страховые компании, при которых держатели полисов в соответствии с законодательством каждого штата прямо повышаются до элитного статуса, который предшествует всем остальным.}

Депозитарные банки работают в аналогичном режиме, сочетая страхование вкладов и, в последнее время, федеральный закон о предпочтениях вкладчиков.С практической точки зрения, частое использование операций покупки и принятия — или «П и А» — операций, когда вкладчики переводятся в банк-эквайер, представляет собой еще более очевидный способ исключения особого класса из процесса несостоятельности.

«Тихие гавани» в Кодексе о банкротстве предоставляют аналогичный статус для сделок репо и деривативов, исключая их из всех ключевых положений Кодекса о банкротстве. ^{Безусловно, безопасные гавани гораздо более небрежны в обеспечении своего приоритета — в том смысле, что они выходят далеко за рамки того, что необходимо для защиты финансовых институтов, участвующих в этих сделках. Но что бы мы ни думали о достоинствах, они представляют собой политическое решение Конгресса отказаться от обычных правил несостоятельности в пользу системы, в которой определенная предпочтительная группа преобладает над стандартным правилом равенства кредиторов.}

Каковы же тогда основные принципы несостоятельности бизнеса здесь? По сути, банкротство бизнеса и большая часть несостоятельности бизнеса нацелены на признание стандартного набора приоритетов кредиторов и обеспечение равенства кредиторов в рамках этих приоритетов.Кредиторам настоятельно рекомендуется торговаться за их особые отношения.

Несостоятельность банков, с другой стороны, заключается в продвижении законодательно определенных целей политики, которые были поставлены до банкротства. ^{Мы можем не согласиться с разумностью некоторых из этих целей, но они устанавливаются в рамках законодательного процесса, а не в рамках переговоров с кредиторами, столь привычных адвокатам по делам о банкротстве.}

На первый взгляд несостоятельность банка выглядит как обычная несостоятельность, но на самом деле это совсем другое дело. ^{Таким образом, в следующей части этого документа рассматриваются последствия этого вывода для одного ключевого аспекта законодательства о несостоятельности: роли судов по делам о банкротстве.}

III. Проблема судов

В одной из своих бесчисленных попыток заменить OLA Додда-Франка новой главой Кодекса о банкротстве, республиканцы в Палате представителей утверждали, что:

[T] Процесс банкротства осуществляется через судебную систему беспристрастными судьями по делам о банкротстве, которым по Конституции поручено гарантировать надлежащую правовую процедуру в публичных разбирательствах в соответствии с четко установленными правилами и процедурами.Это процесс, который соответствует вере нашей страны в верховенство закона.

Трудно не согласиться с верховенством закона, независимо от того, написано оно с большой буквы. Тем не менее, я использую эту часть статьи, чтобы объяснить, почему суды не подходят в случае несостоятельности SIFI.

В качестве отправной точки «исследователи корпоративного банкротства склонны характеризовать банкротство как расширение сферы частных транзакций с судьями, внешними по отношению к этому миру». ^{Эта концепция банкротства бизнеса, хотя и явно преувеличенная и даже неверная, представляет проблему для усилий по применению «обычных правил» к банкротству SIFI.Короче говоря, учитывая широкие общественные последствия и нормативные соображения, связанные с неудачей SIFI, представление о том, что система частных переговоров может или должна решить этот вопрос, является бессмысленным.}

Финансовые учреждения создают долговые инструменты, которые представляют собой нечто большее, чем долг, и действительно становятся ценными социальными продуктами. ^{В более широком смысле,}

финансовые рынки являются неотъемлемой частью производства коммерческих товаров, общественных благ и социальных услуг. Многие предприятия и частные лица регулярно полагаются на финансовые учреждения для предоставления краткосрочных ссуд, когда физическое или юридическое лицо испытывает временные трудности с управлением денежными средствами.

Кроме того, финансовые учреждения играют ключевую роль в создании денег. ^{Около 70% денежной массы США находится в форме депозитов. Для того, чтобы депозиты выполняли эту функцию — и, в более широком смысле, чтобы банки функционировали в качестве институциональной основы платежной системы, — вкладчики должны быть достаточно уверены в том, что: ) и (2) эти средства не будут списываться или конвертироваться в капитал в контексте процедуры банкротства (потеря стоимости).}

Все будут склонны возражать против какой-то закрытой системы несостоятельности, в которой общественные интересы исключаются в пользу двусторонних или даже многосторонних частных переговоров.

И действительно, само понятие системной важности подрывает основу для частных переговоров. ^{То, что отказ SIFI затрагивает не только сам банк или его инвесторов, но и другие компании и частных лиц, по сути выводит его из сферы частных сделок в более общую, публичную сферу.}

Обращаясь к более разумной концепции корпоративного банкротства, мы должны признать, что современные суды по делам о банкротстве играют активную роль в переходе дела к подтверждению плана. ^{Таким образом, глава 11 представляет собой многогранное соревнование между различными группами заинтересованных сторон и должником, причем суд продвигает все вперед в рамках, которые мы сокращаем, ссылаясь на «принцип pari passu ».}

Полная теоретическая концепция судейства в главе 11 выходит за рамки данной статьи.Но цель здесь состоит в том, чтобы противопоставить любую разумную концепцию главы 11 целям банкротства финансового учреждения. Короче говоря, мы должны рассмотреть главу 11, многосторонние переговоры, проводимые в рамках структуры равенства кредиторов, с широко определенными политическими целями банкротства банков. Производство по делу о банкротстве:

— это специализированный процесс разрешения споров в отношении фирм и частных лиц, находящихся в затруднительном финансовом или экономическом положении, но вряд ли он узкий, технический или специализированный по существу.В делах о банкротстве часто возникает широкий круг юридических вопросов, выходящих за рамки сложной доктрины банкротства. Они обычно подразумевают правила принятия решений, не связанные с банкротством, и делали это на протяжении всей современной истории федерального закона о банкротстве. Как доктрина, так и теория, закон о банкротстве направлен на максимальное соблюдение прав сторон, не связанных с банкротством. Обычно общее право штата или установленные законом права составляют эти права, не связанные с банкротством, и поэтому суды по делам о банкротстве должны решать вопросы, требующие применения общего права или законодательных положений, не связанных с банкротством.

Напротив, несостоятельность финансового учреждения способствует достижению политических целей законодательного органа и финансовых регулирующих органов. В частности, он продвигает политику регулирующих органов, в том числе законодательных, в случае финансовых затруднений. ^{Его основная цель не судебная, а скорее регулирующая.}

Тот факт, что банкротство имеет конкретные политические цели, сам по себе указывает на непосредственное отличие от главы 11. В то время как обычная корпоративная несостоятельность обеспечивает основу для переговоров, несостоятельность SIFI направлена ​​на то, чтобы предопределить исход процесса.

Судья по делам о банкротстве не подходит для такого процесса, поскольку судье остается мало что делать, когда все ключевые решения были приняты заранее законом или постановлением. Пример можно увидеть в самом OLA, где единственная роль суда состоит в том, чтобы определить, является ли определение министра финансов по двум пунктам — «что покрываемая финансовая компания находится в состоянии дефолта или находится под угрозой дефолта и удовлетворяет определению финансовой компании согласно § 5381». (а) (11) »- было произвольным и капризным. ^{После этого суду по сути приказывают «уйти».}

Все еще находящийся на рассмотрении Закон о финансовом выборе, масштабный закон в стиле главы 14, принятый Палатой представителей в июне 2017 года, ^{следует более радикальным путем. Хотя он якобы заменяет OLA обычными процедурами банкротства, одна из первых вещей, которые происходят при банкротстве банка в соответствии с Законом, — это удаление всех активов должника из конкурсной массы. По сути, суду по делам о банкротстве остается разобраться в споре из-за остатка, в то время как основная часть действий происходит за пределами сцены.}

Действительно, после первоначальной передачи все, очевидно, будет разрешено в соответствии с законом штата о трастах, предположительно законом штата Нью-Йорк. Законопроект предусматривает, что «[a] после передачи специальному доверительному управляющему в соответствии с настоящим разделом, специальный доверительный управляющий подчиняется только применимому закону о банкротстве, и действия и поведение специального доверительного управляющего больше не подлежат утверждению со стороны [ банкротство] суд по делу, предусмотренному в этом подразделе ».

Закон CHOICE предусматривает, что траст:

должен быть вновь сформированным трастом, регулируемым соглашением о доверительном управлении, утвержденным судом, как в наилучших интересах наследственного имущества, и должен существовать с единственной целью владения и управления, а также должен иметь право распоряжаться долевыми ценными бумагами компании. мостовая компания в соответствии с договором доверительного управления.

Таким образом, суд по делам о банкротстве имеет некоторую мимолетную власть до утверждения траста, но это должно осуществляться в крайние сроки — возможно, всего за один день.

Условия траста регулируются лишь несколькими расплывчатыми правилами и заявлением о том, что «доверительный управляющий должен подтвердить суду, что с Советом [Федеральной резервной системы] были проведены консультации относительно личности предлагаемого специального доверительного управляющего, и сообщить суду о результаты такой консультации. ^{Последнее оставляет открытой по крайней мере теоретическую возможность того, что доверительный управляющий может быть назначен перед лицом возражений ФРС — при условии, что суд по делам о банкротстве желает подписать приказ.}

Единственная другая прямая роль регулирующих органов — это требование, чтобы доверительный управляющий проконсультировался с FDIC и ФРС перед продажей акций должника, и, опять же, доверительный управляющий должен раскрыть результаты этих обсуждений в суде по делам о банкротстве. ^{Однако на данный момент суд не имеет реальной власти над попечителем.}

Таким образом, избранный судья Верховного суда Нью-Йорка и (возможно) генеральный прокурор штата будут осуществлять некоторый свободный надзор за процессом, но в противном случае активы в значительной степени исчезнут из поля зрения общественности. Если это выглядит слишком угрожающим для руководства, траст может быть сформирован в соответствии с законодательством какой-либо другой юрисдикции — действительно, похоже, нет четкого требования, чтобы траст создавался в соответствии с внутренним законодательством. Таким образом, у суда по делам о банкротстве может быть двадцать четыре часа для утверждения траста, регулируемого законодательством острова Мэн, если взять один из возможных примеров.

Траст мог даже избежать применения Закона о банковских холдинговых компаниях, если бы он был учрежден на срок менее двадцати пяти лет. ^{Базовая холдинговая компания, которой владеет траст, подлежит регулированию, но траст может быть полностью непрозрачным. Это из законодательства, которое продается как повышение прозрачности.}

Короче говоря, в то время как современное дело главы 11 показывает «практическое» судебное вмешательство, и это ключевая особенность главы 11 на практике, такая роль несовместима с политическими целями дела о несостоятельности финансового учреждения.Закон «ВЫБОР», наиболее заметное из недавних предложений по главе 14, в лучшем случае является делом о банкротстве финансовых учреждений.

IV. Факты

В широком смысле глобальная финансовая система обречена на провал. ^{Сама структура SIFI и характер явных и неявных государственных средств поддержки, встроенных в систему, всегда будут подталкивать банки к еще большему риску. Но это неразрывно связано с моим более ранним наблюдением, что банки поставляют социальные товары; как нация, мы любим деньги и кредит, но использование одних и тех же институтов для обеспечения того и другого ставит нас перед некоторыми важными и неудобными политическими компромиссами.}

Регуляторы неизбежно не могут угнаться за ними, поскольку банкиры всегда будут побеждать их в ресурсах и влиянии. ^{Тем не менее, поскольку мы беспокоимся о мире без крупных банков и о том, как он будет выглядеть, мы терпим это смертельно опасное состояние.}

В этом контексте система банкротства SIFI имеет большое значение. ^{Банку, находящемуся на грани банкротства, нельзя разрешать работать, поскольку акционерам нечего терять, принимая все более рискованные ставки, и у них есть все стимулы, чтобы позволить налогоплательщикам «держать мешок».«Доверие к угрозе отобрать SIFI у его владельцев — акционеров и менеджеров — и управлять им в общественных интересах имеет жизненно важное значение, если мы хотим избежать этой нисходящей спирали.}

Одним из фундаментальных аспектов заслуживающей доверия системы несостоятельности SIFI является то, что после активации контуры того, «что произойдет», ясны и правдоподобны. ^{Одна часть этой уверенности традиционно исходит из полной защиты определенных привилегированных классов кредиторов, то есть в случае банкротства банков приоритет преобладает над равенством.}

Другой аспект ясности, который требуется для разрешения SIFI, — это понимание в самом начале процесса того, как будет продвигаться дело разрешения. ^{Банк, брокер-дилер и страховая компания принимают решения по урегулированию несостоятельности в соответствии с формально различными моделями несостоятельности в этой стране, однако любое такое юридическое лицо работает в рамках своей несостоятельности с аналогичными целями. Например, когда брокер-дилер терпит неудачу, клиентские счета переводятся к здоровому брокеру, любой разрыв в клиентских активах компенсируется SIPC, и типичный клиент перестает заботиться о процессе банкротства. Биржевые маклеры от местного брокера на Мэйн-стрит до Lehman Brothers последовали этой модели.}

Глава 11 изначально не предлагает подобной уверенности. Во-первых, стороны могут оспаривать и оспаривать вопрос о том, как выглядит «равенство» в каждом конкретном деле по главе 11. Далее, в каждом случае предлагается точная форма плана реорганизации. Планы в одном случае часто моделируются на основе того, что «сработало» в предыдущем случае, но точные контуры плана в основном неизвестны в начале рассмотрения дела.

Эта неопределенность не работает в контексте несостоятельности финансового учреждения. ^{Таким образом, дела банков решаются без участия суда, а брокерско-дилерские и страховые компании решаются с участием суда только на более поздних стадиях процесса, когда вопрос превращается в урегулирование требований, а не стабилизацию учреждения. Эти процессы принципиально отличаются от процессов в главе 11.}

OLA пытается скрыть эту реальность, создавая тонкую оболочку судебного надзора в начале дела, прежде чем быстро отказаться от участия судьи. ^{Закон о выборе во многих отношениях является еще более лукавым, поскольку он притворяется обычным процессом банкротства. Но суд теряет контроль над активами должника с самого начала рассмотрения дела, а государственным учреждениям — Федеральной корпорации по страхованию депозитов и Федеральной резервной системе — не предоставляется никакого значимого участия в процессе. Даже регулирующий статус траста после перевода, который, несомненно, следует рассматривать как «финансовую холдинговую компанию» в соответствии с Законом о банковских холдинговых компаниях, но может уклоняться даже от этого базового регулирования, в предлагаемом Законе оставлен довольно расплывчатым.}

Закон «ВЫБОР» представляет собой дело о банкротстве, выдавая себя за дело о несостоятельности банка, но не является ни тем, ни другим. Вместо этого он передает большую часть контроля в руки частного доверительного управляющего, который имеет широкий контроль над активами SIFI с ограниченным надзором. Этот попечитель может быть подчинен только обычным полномочиям генерального прокурора штата в отношении трастов.

Весь проект главы 14 основан на том же фундаментальном неправильном понимании целей банкротства, в отличие от целей резолюции SIFI. ^{Теоретически проблема SIFI может быть решена в процессе банкротства, но политики в целом полагали, что социальные издержки будут слишком высокими. И действительно, если мы вернемся к банковским операциям до FDIC, когда вкладчиками были простые необеспеченные кредиторы , то это предположение, вероятно, верно.}

Сторонники главы 14 указывают на прозрачность главы 11 как на достоинство, которое следует превозносить по сравнению с обычными процедурами банкротства банков. ^{Последние, по их мнению, слишком склонны к тому, чтобы стать механизмами спасения и фаворитизма, тогда как глава 11 выглядит более действенной рыночной системой.Вопрос в том, действительно ли реализация надлежащей правовой процедуры «заранее», а не постфактум, в форме судебного иска против FDIC или других регулирующих органов, сочетается с политическими целями, которые мотивируют механизмы санации банков.}

Возможно, сам Закон о ВЫБОРЕ говорит нам, что ответ на этот вопрос — «нет», поскольку фактическая судебная часть процесса является настолько незначительной в соответствии с предлагаемым законом. Если это лучшее, что могут сделать сторонники «банкротства банков», мы можем подозревать, что настоящее банкротство никогда не сработает.

Заключение

Банкротство во многом использует язык «нормальной» несостоятельности. Но санация банков — это не то же самое, что глава 11 или любой другой процесс несостоятельности бизнеса. Несостоятельность банков связана с особыми приоритетами, тогда как банкротство корпораций — это вопрос равенства кредиторов и переговоров. Слишком часто мы позволяем подобным формулировкам усложнять анализ.

В идеализированном мире банкротство банков — это чисто технический проект с фиксированными распределительными последствиями. В действительности, особенно когда несостоятельность имеет системные последствия, она принимает также политическое измерение.То есть, в то время как определенные варианты политики принимаются заранее, посредством выбора механизма разрешения проблем, другие варианты политики должны быть сделаны постфактум, когда на самом деле произойдет сбой.

Все предложения «супер главы 11» или «главы 11 для банков», включая фактически введенный в действие OLA, пытаются придать юридический оттенок политике и политическому процессу, которым является банкротство банков. Некоторые из них, такие как Закон о ВЫБОРЕ, по всей видимости, направлены на то, чтобы отвести выбор политики от регулирующих органов, делая вид, что наделяют судей полномочиями, а на самом деле передают выбор политики частным субъектам.

Считается, что эта судебная оболочка придаст некую легитимность банкротству банка, которого, по мнению сторонников, не хватало при проведении спасательных операций в 2008 году. Но, если воспринимать всерьез, судебная роль полностью несовместима с усилиями по сдерживанию системного кризиса. Более того, шпон в любом случае вполне склонен к растрескиванию: подумайте о широкой роли, которую играют правительства США и Канады в делах о банкротстве автомобилей, в которых участвовали в лучшем случае незначительно системные должники. ^{Несколько сбивает с толку, но многие критики этих дел, тем не менее, поддерживают ту или иную форму главы 14.}

Если мы не будем серьезно относиться к судебной роли в банкротстве банков и рассматривать ее как дымовую завесу, выводы будут еще более тревожными. В лучшем случае закон CHOICE — и подобные ему предложения — не более чем замаскированный захват власти инсайдерами, призванный использовать соображения верховенства закона в качестве прикрытия для программы дерегулирования. Когда наступит реальный системный кризис, кажется неизбежным, что потребность в государственной помощи снова возникнет, и мы снова вернемся туда, где были в 2008 году.

Моя цель состояла в том, чтобы привлечь внимание к путанице в мышлении, присутствующей во многих современных подходах к банкротству банков. Банкротство и банкротство бизнеса используют один и тот же язык для описания принципиально разных механизмов. Только вернувшись к основным принципам, мы сможем достичь разумного политического анализа.

Обанкротившиеся компании сталкиваются с неплатежеспособностью; Будут ли директора сталкиваться с претензиями?

Текущее нарушение нормальной деловой активности по всей стране означает, что многие предприятия скоро окажутся под значительным финансовым давлением, если они еще не работают.По мере того, как их компании становятся неплатежеспособными, директорам придется принимать важные решения в отношении компаний и их операций. Принимая важные и трудные решения, советы директоров могут быть обеспокоены тем, что впоследствии кредиторы или другие лица могут попытаться заявить, что они нарушили свои законные обязанности. Эта озабоченность, в свою очередь, приводит к вопросу о том, какие именно обязанности стоят перед директорами, когда их компании приближаются к банкротству.

Как правило, директора платежеспособных компаний не несут фидуциарных обязательств перед кредиторами.Вместо этого обязанности платежеспособной компании перед кредиторами определяются другими способами — например, договором, законами о банкротстве, общим коммерческим правом и правами кредиторов.

Берут ли компании на себя фидуциарные обязанности перед кредиторами, когда они приближаются к «зоне несостоятельности», в значительной степени является вопросом закона штата. Согласно законам штата Делавэр, штата, по законам которого организованы многие компании, «обязанности директоров в основном одинаковы, независимо от того, является ли корпорация платежеспособной, неплатежеспособной или склонной к банкротству», — говорится в меморандуме юридической фирмы Stinson от 26 марта 2020 г. под названием «Дилемма директора: обзор фидуциарных обязанностей директора при приближении неплатежеспособности» (здесь) «с целью реализации« стратегий максимизации стоимости в интересах корпорации и ее »остаточных заинтересованных сторон.’”

Закон штата Делавэр «категорически» утверждает, что фидуциарные обязанности директоров не переходят от акционеров к кредиторам, когда корпорация работает «в непосредственной близости» или «зоне» несостоятельности, согласно меморандуму от 20 марта 2020 г. Юридическая фирма Frank под названием «Фидуциарные обязанности директора в контексте несостоятельности» (здесь). Согласно решению Верховного суда Делавэра 2007 года по делу Gheewall (здесь), когда платежеспособная компания находится в зоне несостоятельности, «фокус для директоров Делавэра не меняется: директора должны продолжать выполнять свои фидуциарные обязанности перед корпорация и ее акционеры, руководствуясь своим деловым суждением в интересах корпорации в интересах ее акционеров-владельцев.”

Однако, как только компания становится неплатежеспособной, обязанности директоров изменяются; кредиторы «присоединяются к акционерам в группе остаточных владельцев», перед которыми директора несут обязанности, согласно меморандуму юридической фирмы Stinson. Как признал канцлерский суд штата Делавэр в решении 2015 года по делу Quadrant Structured Products (подробно обсуждается здесь), закон штата Делавэр признает право кредитора подать производный финансовый иск от имени неплатежеспособной корпорации в связи с нарушением фидуциарных обязательств.Однако это право только производная ; кредиторы неплатежеспособных корпораций не несут прямых фидуциарных обязательств, а только в качестве конечных получателей остаточной стоимости фирмы.

В соответствии с законодательством штата Делавэр, вопрос о том, является ли компания неплатежеспособной, определяется одним из двух способов — в рамках «теста денежного потока» (если компания не может выплатить свои долги по мере их погашения в ходе обычной деятельности. ) или в рамках «проверки баланса» (если обязательства компании превышают разумную рыночную стоимость удерживаемых активов).Как указано в вышеупомянутом решении квадранта , «для предъявления производного иска кредитор-истец должен заявить, а затем доказать, что корпорация была неплатежеспособной на момент подачи иска».

Поскольку кредиторы становятся остаточными заявителями требований корпорации после того, как корпорация становится неплатежеспособной, директора должны в момент несостоятельности «учитывать интересы кредиторов наряду с интересами других остаточных истцов (включая акционера)», как указано в служебной записке Фрида Франка. Примечания.В меморандуме также отмечается, что «директора компании, которая испытывает или может столкнуться с финансовыми проблемами, должны внимательно следить за тем, когда компания может стать неплатежеспособной, и при принятии решений должны учитывать, может ли корпорация в ретроспективе рассматриваться как несостоятельная. неплатежеспособным на тот момент (в этом случае директорам следовало принять во внимание интересы кредиторов, а также интересы акционеров) ».

В условиях нынешней чрезвычайной ситуации в области здравоохранения многим компаниям придется столкнуться с этими проблемами и сложной проблемой оценки того, когда компания неплатежеспособна.Эти проблемы будут особенно острыми для компаний, денежные потоки которых были отрезаны из-за правительственных распоряжений и требований социального дистанцирования.

Мы явно находимся в неизведанных водах, и полная неопределенность в отношении текущей ситуации, включая, в частности, ее продолжительность, представляет собой важный контекст, в котором решения директоров, несомненно, будут оцениваться позже. Между тем, как отмечается в служебной записке юридической фирмы Стимсон, «директора неплатежеспособных или проблемных корпораций должны подтвердить добросовестное выполнение своих обязанностей по обеспечению заботы и лояльности, включая добросовестность, надзор и раскрытие информации.”

Среди прочего, директора должны быть «должным образом и постоянно информированы о существенной и актуальной информации, влияющей на корпорацию». Кроме того, директора должны «обращаться за соответствующей юридической и финансовой консультацией», чтобы быть уверенными в том, что они должным образом проинформированы.

Один вопрос, который может вызвать особую озабоченность в связи с выплатой дивидендов. Директора потенциально могут столкнуться со «значительной ответственностью», если компания выплатит дивиденды, что, как позже утверждается, привело к банкротству компании.В нынешних обстоятельствах компании, столкнувшиеся со значительными сбоями в работе из-за вспышки коронавируса, «перед объявлением дивидендов захотят получить значительный объем оценки и финансового анализа».

Наконец, как отмечается в служебной записке юридической фирмы Stinson, возможно, сейчас, более чем когда-либо, совет директоров должен «обеспечить, чтобы руководство поддерживало соответствующую программу страхования ответственности D&O».

Этот последний момент заслуживает особого внимания. Дело в том, что страховой рынок D&O был нарушен еще до того, как вспышка коронавируса нарушила бизнес-среду.Страховщики сейчас в стрессе и изо всех сил пытаются отреагировать на текущий кризис в области здравоохранения. Компании, у которых приближается продление страховки D&O, должны будут поддерживать тесный контакт со своими консультантами по страхованию, поскольку рынок страхования D&O меняется в повседневной деятельности. Во многих случаях страховщики запрашивают значительную дополнительную андеррайтинговую информацию. Определенные классы бизнеса внезапно стало трудно найти. Условия (в том числе в некоторых случаях включение исключения, связанного с короровирусом) также быстро меняются.

Для многих компаний предстоящее продление страховки D&O может оказаться значительно более трудным и требовательным, чем это было в прошлом, особенно для тех, кто борется с проблемами платежеспособности.

Новое начало: обзор законодательства Канады о несостоятельности

Чтобы получить копию этой публикации или альтернативный формат (шрифт Брайля, крупный шрифт и т. Д.), Заполните форму запроса публикации на сайте www.ic.gc.ca/Publication-Request или позвоните по телефону:

Центр веб-сервисов
Министерство промышленности Канады
C.D. Howe Building
235 Queen Street
Ottawa, ON K1A 0H5
Канада

Телефон (бесплатный в Канаде): 1-800-328-6189
Телефон (Оттава): 613-954-5031
Телетайп (для лиц с нарушениями слуха): 1-866-694-8389
Время работы: 8: С 30 до 17 часов (Восточное время)
Эл. Почта: [email protected]

Разрешение на воспроизведение

Если специально не указано иное, информация в данной публикации может быть воспроизведена частично или полностью и любыми средствами без взимания платы или дополнительного разрешения Министерства промышленности Канады при условии, что будет предпринята должная осмотрительность для обеспечения точности воспроизводимой информации; что Министерство промышленности Канады определено как учреждение-источник; и что воспроизведение не является официальной версией воспроизведенной информации и не является сделанным при поддержке или с одобрения Министерства промышленности Канады.

Для получения разрешения на воспроизведение информации, содержащейся в данной публикации, в коммерческих целях, заполните Заявление о разрешении на авторские права короны по адресу www.ic.gc.ca/copyright-request. или обратитесь в Центр веб-служб (см. контактную информацию выше).

© Ее Величество Королева Справа Канады,
в лице министра промышленности, 2014
Кат. № Iu173-6 / 2014E-PDF
ISBN 978-1-100-25276-6

Aussi offert en français sous le titre Nouveau départ: un examen des lois canadiennes en matière d’insolvabilité.

Содержание

---

Письмо министра Джеймса Мура

Закон о банкротстве и несостоятельности и Закон о кредитных организациях компаний требуют, чтобы министр промышленности отчитался перед парламентом о положениях и действии обоих законов в 2014 году. Я рад представить этот отчет во исполнение этой обязанности.

Правительство Канады начало общественные консультации в мае 2014 года, выпустив дискуссионный документ, в котором запрашиваются комментарии по ключевым аспектам режима несостоятельности Канады и его администрирования.Общественные консультации основывались на предыдущих исследованиях и анализе тенденций в области экономики и банкротства, проведенных должностными лицами ведомств, а также на вкладе заинтересованных сторон. Результаты проверок отражены в этом отчете.

Законы о несостоятельности являются важными рамочными законами на рынке, которые влияют на конкурентоспособность Канады. Эффективный, хорошо функционирующий режим несостоятельности жизненно важен для дальнейшего экономического процветания Канады. Заинтересованные стороны сообщили нам, что канадские законы о несостоятельности хорошо отреагировали на потребности канадских потребителей и предприятий, особенно во время недавней рецессии.В то же время канадское законодательство о несостоятельности должно развиваться, чтобы соответствовать потребностям экономики и изменениям на мировом рынке. Наше правительство стремится к тому, чтобы канадское законодательство о несостоятельности оставалось одним из самых современных в мире.

Представляя этот отчет, я хотел бы поблагодарить многих канадцев, принявших участие в обзоре. Обширные отзывы общественности в ответ на документ для обсуждения, в том числе комментарии экспертов по вопросам несостоятельности, ученых и других заинтересованных групп, будут информировать нашу работу по мере продолжения обзора на предстоящей парламентской сессии.

Достопочтенный Джеймс Мур
Министр промышленности

Введение

В 2008 году мир пережил один из самых глубоких экономических спадов со времен Великой депрессии. Канаду не пощадили, поскольку мы пережили рецессию, которая ощущалась по всей Канаде, рекордное количество личных банкротств и банкротство или реструктуризация многочисленных предприятий.

Показатели Канады после 2008 года привели к тому, что страны Большой семерки продемонстрировали самый высокий уровень создания рабочих мест и один из лучших темпов роста после рецессии.В Канаде сложилась благоприятная макроэкономическая среда, включая низкое соотношение долга федерального правительства к валовому внутреннему продукту, самую низкую общую ставку налога на инвестиции в новый бизнес среди стран Большой семерки, разумный подход к регулированию финансовых институтов и стабильную низкую инфляционную среду. Эти факторы были усилены Экономическим планом действий, который отреагировал на глобальный кризис путем снижения налогов, инвестирования в инфраструктуру, повышения квалификации, поддержки отраслевой и региональной корректировки и содействия кредитованию бизнеса.Несмотря на продолжающиеся беспорядки в некоторых странах, Канада, по прогнозам, продолжит стабильный рост, поскольку отечественные фирмы реинвестируют средства для повышения своей конкурентоспособности.

Даже в условиях растущей экономики канадцы столкнутся с проблемами: одно из самых высоких соотношений потребительского долга к доходу в G20 и меняющиеся демографические тенденции, которые все больше ложатся финансовым бременем на поколение «бутербродов», будут проверять устойчивость потребителей; а глобализация представит новые возможности для бизнеса, но также вызовет более серьезные вызовы со стороны международных конкурентов.

В этом контексте среда банкротства Канады продолжает развиваться: кредитование взаимоотношений, которое когда-то было преобладающим, сокращается; новые игроки, в том числе частные инвесторы и трейдеры с проблемными долговыми обязательствами, создают уникальные проблемы для корпоративной реструктуризации; инновации на финансовых рынках, такие как кредиты и другие производные инструменты, меняют интересы и стимулы сторон; а рост числа производств по делам о трансграничной несостоятельности увеличивает сложность дел и создает новые конкурирующие интересы из-за ограниченных ресурсов.

Что остается неизменным, так это то, что будут отдельные лица и предприятия, которые по разным причинам окажутся захваченными долгами. Для них и на благо экономики необходим эффективный режим несостоятельности, чтобы обеспечить эффективный процесс урегулирования долгов и, при необходимости, дать физическим лицам возможность начать с чистого листа, а предприятиям — возможность финансового оздоровления.

Канадское законодательство о несостоятельности пользуется авторитетом на международном уровне и часто используется в качестве образца в международных комиссиях по несостоятельности, таких как Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).Хотя эти законы доказали свою силу во время спада 2008 года, крайне важно обеспечить их соответствие новым вызовам в постоянно меняющихся внутренних и глобальных экономических условиях. С этой целью Закон о банкротстве и несостоятельности ^{, примечание 1} (BIA) и Закон о кредитных организациях компаний ^{, примечание 2} (CCAA) включают в себя законодательное положение, которое требует их периодического пересмотра. Этот отчет является этапом процесса проверки.

Система банкротства Канады

«Реорганизация служит общественным интересам, способствуя выживанию компаний, поставляющих товары или услуги, имеющие решающее значение для здоровья экономики, или сохраняя большое количество рабочих мест.» ^{Примечание 3}

Канадский режим несостоятельности состоит в основном из двух законов: BIA и CCAA. BIA обеспечивает законодательную базу для решения вопросов несостоятельности физических и юридических лиц. В случае банкротства доверительный управляющий ликвидирует активы банкрота и справедливо и упорядоченно распределяет выручку между кредиторами. В качестве альтернативы BIA предусматривает процедуры для неплатежеспособных потребителей и предприятий, позволяющие избежать банкротства путем заключения соглашения с их кредиторами о реорганизации их финансовых дел.Это называется «предложением». CCAA обеспечивает законодательную основу для реорганизации неплатежеспособных компаний с задолженностью более 5 миллионов долларов США под судебным надзором. Это позволяет неплатежеспособной компании добиваться судебного постановления, запрещающего кредиторам принимать меры против нее, пока она ведет переговоры о реорганизации своей финансовой деятельности. Суд назначает наблюдателя для наблюдения за реструктуризацией и предоставления информации Суду и кредиторам. В то время как корпоративная реструктуризация может происходить в соответствии с любым законом, процесс CCAA, управляемый судом, предоставляет судьям большую гибкость при рассмотрении конкретных вопросов в рассматриваемых ими делах.

Суперинтендант по делам о банкротстве (Superintendent) является частью административной структуры, контролирующей функционирование режима несостоятельности и обеспечение его целостности. Суперинтендант по закону несет ответственность за надзор за управлением всеми имуществом и делами в рамках BIA и регулирует деятельность попечителей, которые управляют потребительскими и коммерческими банкротствами и предложениями. Суперинтендант также выполняет определенные функции в соответствии с CCAA, включая ведение публичных записей о процедурах CCAA и расследование жалоб на поведение наблюдателей.Выполняя свой мандат, суперинтендант устанавливает стандарты и дает рекомендации заинтересованным сторонам в отношении ожидаемого поведения посредством директив, уведомлений, служебных документов и программ соответствия.

I. История

BIA берет свое начало в Законе о банкротстве от 1919 года, который был существенно реформирован в 1949 году. В BIA были внесены дополнительные поправки в 1992, 1997 и 2008-2009 годах. CCAA вступил в силу в 1933 году, но стал широко используемым законом о реструктуризации только в 1980-х годах.В него были внесены поправки в 1997 и 2009 годах.

Реформы 1992 г. были сосредоточены на максимальном увеличении стоимости кредиторов посредством реорганизации и реабилитации, улучшения справедливого распределения между поставщиками и служащими и улучшения управления BIA. Реформы 1997 года стимулировали ответственность потребителей-должников и улучшили положения о реорганизации и применении законов, включая введение специальных положений, касающихся фирм по ценным бумагам и международной несостоятельности.

Последние законодательные реформы, вступившие в силу в 2009 году, преследовали четыре основные цели: стимулировать реструктуризацию жизнеспособных, но испытывающих финансовые затруднения компаний; лучше защищать требования рабочих о невыплате заработной платы и отпускных; сделать систему банкротства более справедливой и уменьшить злоупотребления; и, чтобы улучшить администрирование системы. Передовая практика, разработанная в рамках CCAA, была кодифицирована, чтобы повысить уверенность в процедурах реструктуризации. Невыплаченная заработная плата в размере до 2000 долларов США на одного сотрудника и невыплаченные требования о выплате пенсионных взносов были приоритетными перед обеспеченными кредиторами, а коллективные договоры были защищены.Должникам, имевшим высокую задолженность по налогу на прибыль, было отказано в автоматическом освобождении от банкротства, а от должников с избыточным доходом требовалось платить больше в свое имущество и оставаться в банкротстве в течение более длительного периода времени.

II. Экономические последствия

«Капитал и кредит в их бесчисленных формах являются источником жизненной силы современной торговли». ^{Примечание 4}

Законодательство о несостоятельности является ключевым компонентом рамочного законодательства Канады о рынках, которое регулирует коммерческие отношения как потребителей, так и предприятий.Определенные и надежные правила обеспечивают безопасность инвесторов и кредиторов, что, в свою очередь, влияет на стоимость и доступность кредита на канадском рынке. ^{Endnote 5} Это может помочь привлечь более высокий уровень внутренних и иностранных инвестиций, в то время как новый старт, обеспечиваемый банкротством, предлагает страховочную сетку, которая способствует развитию предпринимательства. ^{Сноска 6} Эффективные процессы банкротства и несостоятельности помогают обеспечить быстрое возвращение активов должников в производственное использование, улучшая общие экономические показатели Канады. ^{Сноска 7} Справедливое отношение к заинтересованным сторонам и прозрачные процессы также помогают защитить целостность режима несостоятельности.

Хотя общие экономические соображения важны, важно не упускать из виду лиц и предприятия, затронутые этими событиями, и с которыми необходимо поступать справедливо.

III. Цели политики банкротства

«Несмотря на доказанную мудрость политики, лежащей в основе законодательства о несостоятельности, понятно, что немногие ценят« стрижку »или даже прямые убытки, которые влекут за собой банкротства.» ^{Сноска 8}

В динамичной рыночной экономике неплатежеспособность — это факт жизни. Время от времени отдельные лица и предприятия будут сталкиваться с финансовыми трудностями в результате сделанного выбора, экономических спадов или личных неудач, не зависящих от них.

Страны традиционно использовали разные подходы к социальным и правовым последствиям чрезмерной задолженности. Канада приняла политику «нового старта» для потребителей, которая избавляет честных, но несчастных должников от чрезмерных долгов.В последние годы на международном уровне наблюдается движение к подходу «начать с нуля», который снижает расходы кредиторов и снижает негативные социальные последствия для лиц, столкнувшихся с неуправляемыми долгами.

В сфере коммерческой несостоятельности Канада поощряет финансовое оздоровление жизнеспособных, но испытывающих финансовые затруднения предприятий, поскольку это обычно увеличивает размер возмещения для кредиторов, поддерживает отношения с поставщиками и защищает рабочие места. Другие страны движутся в том же направлении.

Цели, лежащие в основе BIA и CCAA, включают минимизацию воздействия несостоятельности должника на все заинтересованные стороны путем обеспечения справедливого распределения активов должника и, где это возможно, реабилитации должника. Это достигается законодательством, которое:

• обеспечивает уверенность в обеспечении экономической стабильности и роста;
• максимизирует стоимость активов;
• обеспечивает баланс между ликвидацией и реорганизацией;
• обеспечивает справедливое отношение к кредиторам, находящимся в аналогичном положении;
• обеспечивает своевременное, эффективное и беспристрастное урегулирование несостоятельности;
• сохраняет имущественную массу для обеспечения справедливого распределения между кредиторами;
• обеспечивает прозрачные и предсказуемые законы о несостоятельности, которые содержат стимулы для сбора и распространения информации; и
• признает существующие права кредиторов и устанавливает четкие правила ранжирования требований приоритета. ^{Примечание 9}

Тенденции банкротства

I. Потребитель

Уровень неплатежеспособности потребителей в Канаде (количество неплатежеспособных потребителей на 1 000 жителей в возрасте 18 лет и старше) за последние несколько десятилетий имеет тенденцию к повышению. Это может быть связано с большей комфортностью и более легким доступом к потребительскому кредиту и уменьшением стигмы, связанной с банкротством. В то время как в период 2002-2007 годов уровень неплатежеспособности потребителей был относительно стабильным, спад 2008 года подтолкнул его к новому пику в 2009 году.С того времени ставка вернулась к докризисным уровням.

Рисунок 1: Уровень и объем неплатежеспособности потребителей

Источник: Управление по делам о банкротстве

Уровень несостоятельности распределяется среди канадцев неравномерно по возрасту. Лица в возрасте от 35 до 54 лет подвергаются наибольшему риску неплатежеспособности. С 2008 года наметились две потенциально значимые тенденции. Показатели несостоятельности потребителей для канадцев старше 35 лет выше, чем до рецессии, а показатели неплатежеспособности для канадцев моложе 35 лет ниже.Это может указывать на отсроченный переход к финансовой автономии из-за того, что потомство возлагает большее финансовое бремя на родителей. Еще слишком рано определять, является ли тренд аномалией или свидетельствует о более долгосрочном изменении.

Рисунок 2: Уровень неплатежеспособности потребителей по возрастным когортам

Источник: Управление по делам о банкротстве

На международном уровне может быть сложно сравнивать уровни неплатежеспособности потребителей, поскольку страны применяют разные подходы к социальным и правовым последствиям чрезмерной задолженности.Различные уровни социальной стигмы, связанной с неплатежеспособностью, также могут повлиять на уровень неплатежеспособности потребителей. При этом уровень неплатежеспособности потребителей в Канаде кажется высоким по сравнению с некоторыми другими развитыми странами.

Рисунок 3: Уровень несостоятельности потребителей: международное сравнение

Источник: Статистическое управление Канады, ОЭСР, Американский институт банкротства, Национальное статистическое управление Соединенного Королевства, Статистическое бюро Австралии, с расчетами Министерства промышленности Канады.

Это может быть признаком того, что канадский режим несостоятельности легко доступен, что дает канадцам, перегруженным долгами, возможность начать с чистого листа, в котором они нуждаются. С другой стороны, это может быть признаком того, что канадцы не контролируют использование кредита должным образом. Кроме того, поскольку у канадцев самый высокий показатель отношения долга к доходу среди стран G7, потребители более подвержены экономическим потрясениям, таким как потеря работы или другие негативные жизненные события.

II. Бизнес

В отличие от тенденций несостоятельности потребителей, уровень несостоятельности предприятий (число банкротств предприятий на 1000 предприятий, работающих в Канаде) с 2002 года снизился почти на 70 процентов.

Рисунок 4: Уровень и объем неплатежеспособности бизнеса

Источник: Управление по делам о банкротстве

Непонятно, почему показатель неплатежеспособности бизнеса продолжает снижаться. Это может быть связано с относительно низкой стоимостью кредита в течение последнего десятилетия, хотя в других странах стоимость кредита была низкой, но уровень несостоятельности их предприятий вырос. Это также может быть связано с более тщательным мониторингом со стороны кредиторов, в результате которого предпринимаются корректирующие действия до того, как предприятия достигают критической точки банкротства.Наконец, стоимость формального производства по делу о несостоятельности, возможно, способствовала увеличению числа частных сделок или закрытию предприятий.

Следует отметить, что в отличие от других периодов экономического спада, рецессия 2008 года не привела к увеличению объема неплатежеспособности бизнеса. Это согласуется с неофициальными данными, свидетельствующими о том, что кредиторы не решались инициировать дефолт после 2008 года, поскольку рынок проблемных активов был очень ограниченным.

В международном масштабе в Канаде уровень несостоятельности предприятий на душу населения (количество банкротств на 100 000 человек) ниже, чем в сопоставимых странах.Спад 2008 года привел к резкому росту неплатежеспособности бизнеса как в Соединенных Штатах, так и в Соединенном Королевстве, тогда как в Канаде сохранилась тенденция к снижению. Уровень несостоятельности предприятий Австралии продолжал расти на протяжении всего периода.

Рисунок 5: Уровень несостоятельности предприятий

Источник: Экономика торговли; ОЭСР; Расчеты Министерства промышленности Канады .

Процесс проверки

Реформы 2009 года как BIA, так и CCAA требуют, чтобы министр промышленности представил в парламент отчет о положениях и действии законов. ^{Endnote 10} Министерство промышленности Канады провело мониторинг рынка банкротства Канады для выявления новых тенденций и проблем. В начале 2013 года было начато систематическое экологическое обследование, чтобы получить полное представление о том, как работает канадское законодательство о несостоятельности. Обзор включал изучение академических исследований и комментариев экспертов, процедур несостоятельности и судебных решений, а также внутренних и международных тенденций в области экономики и несостоятельности. Он был дополнен широким охватом целого ряда ключевых заинтересованных сторон, включая, среди прочего, специалистов по банкротству и ученых, отраслевые ассоциации, группы сотрудников и пенсионеров.

В мае 2014 года Министерство промышленности Канады запустило онлайн-консультации с общественностью на основе широкого документа для обсуждения (Документ для обсуждения), чтобы узнать мнения канадцев. Более 70 частных лиц и организаций подали заявки по самым разным вопросам. Заинтересованным сторонам также была предоставлена ​​возможность встретиться с должностными лицами Министерства промышленности Канады, чтобы поделиться своими взглядами лично или посредством телеконференции. В Приложении А приводится список письменных представлений, полученных Департаментом. Документ для обсуждения и представленные материалы можно найти по адресу:

http: // www.ic.gc.ca/eic/site/cilp-pdci.nsf/eng/h_cl00870.html

Настоящий отчет соответствует установленным законом обязательствам министра промышленности. В соответствии с BIA и CCAA, этот отчет должен быть передан в парламентский комитет, назначенный для его рассмотрения и представления отчета в Парламент в течение одного года или такого дополнительного срока, разрешенного Парламентом.

Что сказали канадцы

В целом, большинство заинтересованных сторон в целом удовлетворены тем, что BIA и CCAA достигают своих целей эффективным образом.При этом министерство промышленности Канады получило материалы, касающиеся большого количества вопросов, которые можно было бы решить для улучшения функциональности режима несостоятельности Канады. Ниже приведены описания нескольких ключевых вопросов, вызвавших серьезные комментарии заинтересованных сторон. Список не является исчерпывающим и не предназначен для исключения других вопросов. Министерство промышленности Канады намерено продолжать изучать все вопросы, поднятые в ходе общественных консультаций.

I. Проблемы потребителей

Зарегистрированные сберегательные планы по нетрудоспособности — Когда физическое лицо становится банкротом, доверительный управляющий собирает активы банкрота для распределения среди кредиторов банкрота.BIA, однако, предусматривает, что банкрот имеет право сохранить определенное имущество, которое не облагается налогом в соответствии с законодательством провинции и BIA (например, личные вещи, рабочие инструменты, пенсионные права и средства, хранящиеся в зарегистрированных пенсионных накопительных планах).

Заинтересованные стороны выразили твердое предпочтение, чтобы в BIA было добавлено освобождение для зарегистрированных сберегательных планов по инвалидности, которые предназначены для удовлетворения финансовых потребностей лиц с тяжелыми формами инвалидности, когда те, кто заботится о них, больше не могут оказывать поддержку.

Режимы отказа в выдаче лицензий — Провинции несут ответственность за выдачу лицензий или разрешение канадцам заниматься определенными видами деятельности, такими как вождение. Некоторые провинции связали возможность получения или продления лицензии с выплатой долгов провинции или другим указанным организациям. Хотя это находится в компетенции провинции в нормальных обстоятельствах, это создает конфликт с режимом банкротства, если провинциальное законодательство разрешает кредитору требовать выплаты вне процесса несостоятельности, а не внутри процесса, как все другие необеспеченные кредиторы.

Заинтересованные стороны согласились с тем, что режимы отказа в выдаче лицензий — в той степени, в которой они предназначены для применения к долгам, выпущенным в результате банкротства — нарушают принцип нового старта и могут иметь значительное негативное влияние на банкрота и других кредиторов. В результате заинтересованные стороны предположили, что такие режимы не должны применяться к долгам, выпущенным в результате банкротства.

Семейное право и равенство — Семейное право и производство по делу о несостоятельности часто пересекаются. Признавая социальную важность семейных обязательств, BIA предусматривает, что постановления о содержании супругов и детей не подлежат отмене в случае банкротства.В недавнем деле, рассмотренном Верховным судом Канады, ^{, примечание 11} , было отклонено исковое заявление супруга о компенсационном платеже в отношении собственности, которая была освобождена от ареста в соответствии с законодательством провинции в отношении других кредиторов, но не в отношении иска о компенсации. Суд предположил, что закон о несостоятельности должен обеспечить защиту таких требований в будущем.

Заинтересованные стороны согласились с оценкой Суда о том, что BIA должно прямо защищать требования компенсации от освобожденного от налогообложения имущества, принадлежащего банкроту.

Соглашения о повторном подтверждении — Посредством процедуры банкротства физическое лицо может освободить большую часть своих долгов. Однако в некоторых случаях банкрот может пожелать «подтвердить» (т.е. восстановить) долговое обязательство по определенным причинам. Например, неофициальные данные свидетельствуют о том, что автокредиты часто подтверждаются повторно, чтобы позволить банкроту продолжать использовать транспортное средство, необходимое для работы, особенно в сельской местности. В настоящее время банкрот может подтвердить долг либо посредством письменного контракта, либо посредством поведения (например,грамм. путем выплаты долга после прекращения банкротства).

Заинтересованные стороны выразили обеспокоенность тем, что подтверждение противоречит принципу «нового старта». Также высказывалась обеспокоенность по поводу того, что банкроты могут не осознавать последствия подтверждения своим поведением. В результате большинство заинтересованных сторон поддержали ограничения в BIA на повторное подтверждение посредством поведения.

Не было единого мнения относительно других потребительских вопросов, которые были определены в документе для обсуждения, включая ответственное кредитование, потребительские депозиты, введение федерального списка освобождений и выплату студенческих ссуд.

II. Коммерческие выпуски

Интеллектуальная собственность — Экономика, основанная на знаниях, продолжает приобретать все большее значение в дополнение к экономике, основанной на технологиях производства и кирпичей. Заинтересованные стороны сказали нам, что крайне важно, чтобы законы Канады о несостоятельности так же эффективно реагировали на финансовые проблемы, связанные с нематериальной и интеллектуальной собственностью, как и на «твердые» активы, такие как недвижимость, оборудование и инвентарь.

По этой теме был достигнут значительный консенсус в отношении того, что канадское законодательство о несостоятельности требует значительной модернизации.Было признано, что поправки, внесенные в 2009 году, были первым положительным шагом, но они не были достаточно широкими, чтобы устранить все недостатки. Остаются аспекты, связанные с интеллектуальной собственностью, в отношении которых высказывались призывы к изменению, включая модернизацию формулировок, относящихся к существующим положениям об авторском праве и патентах, и обеспечение признания и надлежащего обращения со всеми видами интеллектуальной собственности.

Приоритеты — Банкротство часто называют «игрой с нулевой суммой», потому что для погашения долгов и обязательств банкрота имеются ограниченные и недостаточные активы.Изменение рейтинга, в соответствии с которым кредиторы имеют право на получение выплаты, повлияет на всех кредиторов. Это, в свою очередь, может повлиять на стоимость и доступность кредита для канадцев. Как отмечает Постоянный комитет сената по банковскому делу, торговле и коммерции, «… доступность кредита по разумной цене имеет последствия для уровней внутренних и иностранных инвестиций, предпринимательства и инноваций, а также личных инвестиций и потребления». ^{Примечание 12}

В ответ на документ для обсуждения поступили звонки от групп сотрудников, пенсионеров, продавцов свежих продуктов, малого бизнеса и налоговых органов с просьбой о выплате приоритетной выплаты на том основании, что они имеют различные уязвимости и, следовательно, нуждаются в особой защите.Было сообщено, что необходимо учитывать уникальные риски и проблемы в различных секторах экономики. С другой стороны, кредиторы и специалисты по делам о несостоятельности рекомендовали проявлять осторожность при рассмотрении таких запросов из-за потенциального воздействия на стоимость и доступность кредита, особенно для финансирования запасов, связанных с сельским хозяйством. Некоторые заинтересованные стороны рекомендовали рассмотреть варианты, выходящие за рамки несостоятельности, чтобы обеспечить более надежную защиту социально значимых требований и защитить целостность производства по делу о несостоятельности.

Оптимизированное производство — Процедура банкротства, особенно корпоративная реструктуризация, может быть сложной, требующей значительного времени, усилий и опыта. В результате одним из ключевых вопросов законодательства о несостоятельности является внедрение эффективных процессов, позволяющих быстро урегулировать проблемы, обеспечивая при этом справедливость посредством необходимых сдержек и противовесов.

В контексте CCAA большинство заинтересованных сторон поддержали меры по оптимизации, такие как уменьшение необходимости в одобрении судом промежуточных действий.Также было предложено более полное раскрытие информации о гонорарах специалистов, хотя консенсуса в отношении конкретных действий, которые следует предпринять, не достигнуто.

Заинтересованные стороны также предположили, что стоимость реструктуризации при существующих механизмах часто слишком высока для малого и среднего бизнеса. Это может означать, что может быть оправдана более рациональная процедура, особенно с учетом важности малых предприятий в управлении экономикой.

Трансграничная несостоятельность — Глобализация продолжает преобразовывать мировую экономику и создавать новые рынки и возможности для канадских рабочих и предприятий.В то же время, по мере того как бизнес становится все более международным, количество трансграничных банкротств также увеличивается.

Некоторые заинтересованные стороны предположили, что могут потребоваться реформы, чтобы законы Канады о несостоятельности соответствовали тенденциям глобализации. Они указали на работу, проводимую рабочей группой ЮНСИТРАЛ по вопросам несостоятельности, в которой Канада является активным участником. Другие, однако, предупредили, что любые потенциальные реформы должны учитывать условия, необходимые для поощрения инвестиций в Канаду и защиты законных интересов канадских фирм на мировых рынках.

Финансовые контракты — Инновации на финансовых рынках привели к постоянному развитию продуктов, которые помогают бизнесу и инвесторам управлять рисками, включая кредитный риск. Именно на пересечении этих финансовых инструментов и законодательства о несостоятельности заинтересованные стороны видят возникающие проблемы, которые могут потребовать политических мер для обеспечения баланса в процедурах несостоятельности.

Большинство заинтересованных сторон заявили о поддержке требований о раскрытии информации, которые обеспечат большую прозрачность для других кредиторов и судов.Не было единого мнения относительно возможных изменений для восстановления баланса между конкурирующими интересами между теми, кто использует эти финансовые продукты, и другими участниками процесса банкротства.

III. Административные вопросы

Доступность — Режим несостоятельности дает канадцам с неуправляемыми долгами возможность начать все сначала. Управление файлами осуществляется попечителями из частного сектора. Это означает, что стоимость доступа к системе несостоятельности в определенной степени зависит от рыночных сил.Существующие меры, такие как Программа помощи при банкротстве и соглашения об уплате комиссионных вознаграждений доверительному управляющему после уплаты налогов в соответствии с BIA, предназначены для обеспечения доступа к банкротству.

Некоторые заинтересованные стороны предположили, что все еще могут существовать проблемы с доступностью, поскольку стоимость простого банкротства, оцениваемая в 1500 долларов, может быть слишком высокой для лиц с низким уровнем дохода и лиц без дохода. Они предложили разработать новые варианты для обеспечения лучшего доступа к режиму несостоятельности.

Законодательные структуры — В настоящее время режим несостоятельности Канады реализуется рядом различных законов под мандатом разных министров: BIA, CCAA и Закон о коммерческих корпорациях Канады подпадают под ответственность министра промышленности; Закон о ликвидации и реструктуризации , который может использоваться некоторыми корпорациями и финансовыми учреждениями, подпадает под общую ответственность министров промышленности и финансов; Закон о транспорте Канады , принятый министром транспорта, может использоваться для урегулирования несостоятельности определенных железнодорожных компаний; и Закон об урегулировании задолженности фермерских хозяйств , под эгидой министра сельского хозяйства и агропродовольствия, доступен для неплатежеспособных канадских фермеров.

Несмотря на то, что консенсус относительно конкретных действий был незначительным, многие заинтересованные стороны выразили поддержку рационализации существующей законодательной структуры.

Модернизация — BIA последний раз был полностью реформирован в 1949 году, с внесением значительных поправок в несколько раз с 1992 года. Некоторые заинтересованные стороны предположили, что может потребоваться всесторонний анализ BIA для удаления устаревших концепций и положений. Другие заинтересованные стороны предложили усилить роль и полномочия суперинтенданта.

Заинтересованные стороны также подняли ряд вопросов, имеющих непосредственное отношение к политике законодательства о несостоятельности, включая вопросы налогообложения, работу Программы защиты заработной платы и регулирование пенсий. Эти вопросы могут повлиять на эффективность и действенность режима несостоятельности и могут быть рассмотрены в контексте обзора.

Заключение

Экономический спад 2008 года привел многие развитые страны к глубокой рецессии. Опыт Канады был лучше, чем у большинства, в результате позитивных действий, предпринятых для преодоления экономического спада, тем не менее, значительное число канадцев пострадали от личной неплатежеспособности, а крупные фирмы разорились.BIA и CCAA приняли вызов и сыграли свою роль, предоставив отдельным лицам необходимый новый старт и предложив жизнеспособным, но проблемным в финансовом отношении фирмам возможность реструктуризации.

При этом заинтересованные стороны четко заявили о необходимости периодического пересмотра и обновления BIA и CCAA в связи с изменяющейся средой несостоятельности. BIA и CCAA в качестве ключевого рамочного законодательства о рынке играют важную роль в экономических показателях Канады.Они также влияют на жизнь и средства к существованию сотен тысяч канадцев каждый год. Совершенно необходимо, чтобы законодательство такого значения пересматривалось и обновлялось, чтобы оно продолжало соответствовать своим целям.

Этот отчет и обзор, который его поддержал, являются одним из важных шагов к достижению этой цели. Следующим будет этап рассмотрения и отчета парламентского комитета. В течение этого времени Министерство промышленности Канады продолжит работу с заинтересованными сторонами, включая ученых и экспертов по вопросам несостоятельности, и проведет дальнейшие исследования и анализ.Решения относительно любых потенциальных реформ будут приниматься после этапа отчета парламентского комитета.

Примечания

Примечание 1

Закон о банкротстве и несостоятельности , R.S.C. 1985, г. В-3

Вернуться к сноске 1 реферер

Примечание 2

Закон о кредитных организациях компаний , R.S.C. 1985, г. С-36

Вернуться к сноске 2 реферер

Примечание 3

Century Services Inc.против Канады (Генеральный прокурор), 210 SCC 60 (CanLii), [2010] 3 S.C.R. 379 в пункте 18.

Вернуться к сноске 3 реферер

Примечание 4

Всемирный банк, Принципы эффективной системы несостоятельности и прав кредиторов (пересмотренная), 2005 г.

Вернуться к сноске 4 реферер

Примечание 5

Всемирный банк, Принципы эффективной системы несостоятельности и прав кредиторов (2001).

Вернуться к сноске 5 реферер

Примечание 6

Армор, Джон и Камминг, Дуг, Закон о банкротстве и предпринимательстве , Серия рабочих документов ECGI в области права (2008).

Вернуться к сноске 6 реферер

Примечание 7

Суккурро, Марианна, Системы банкротства и экономические показатели в разных странах: эмпирические данные , Рабочий документ, Департамент экономики и статистики, Университет Калабрии, (2008).

Вернуться к сноске 7 реферер

Примечание 8

Шрейер против Шрейера , 2011 SCC 35 (CanLII), [2011] 2 SCR 605, пункт 19.

Вернуться к сноске 8 реферер

Примечание 9

Р. Дж. Вуд, Закон о банкротстве и несостоятельности (Торонто: Сборник законов Ирвина, 2009 г.) на стр. 4 (ссылка на Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по законодательству о несостоятельности на стр. 14).

Вернуться к сноске 9 реферер

Примечание 10

BIA раздел 285; CCAA раздел 63.

Вернуться к сноске 10 реферер

Примечание 11

Шрейер против Шрейера , 2011 SCC 35 (CanLII), [2011] 2 SCR 605.

Вернуться к сноске 11 реферер

Примечание 12

Должники и кредиторы, разделяющие бремя: Обзор Закона о банкротстве и несостоятельности и Закона о кредитных организациях компаний , Отчет Постоянного комитета Сената по банковскому делу, торговле и коммерции; Ноябрь 2003 г.

Вернуться к сноске 12 реферер

Приложение A — Материалы заинтересованных сторон

• Air Canada Pionairs
• Американский институт замороженных продуктов, Вирджиния
• Энн Кларк-Стюарт
• Ассурис, Онтарио
• Барб Сабатил
• Бенуа Марио Папийон, Университет Квебека, Труа-Ривьер,
• BC Ассоциация маркетинга продукции
• Брюс Леонард, эсквайр, Онтарио
• Канадская ассоциация профессионалов в области несостоятельности и реструктуризации
• Канадская ассоциация банкиров
• Канадская ассоциация адвокатов
• Канадская ассоциация инвесторов в облигации
• Канадская федерация сельского хозяйства
• Канадская федерация независимого бизнеса
• Канадская федерация пенсионеров
• Канадский институт актуариев
• Canadian Life and Health Insurance Association Inc.
• Кэрол Мартин
• Cavendish Farms, Нью-Брансуик
• Совет потребителей Канады
• Центральный кредитный союз Канады
• Деннис А. Феге
• Дуг Квернс
• EarthFresh Foods, Онтарио
• Эдвард Сонг
• Fresh Produce Alliance, Онтарио
• Ассоциация свежих продуктов Северной и Южной Америки, Аризона
• Институт замороженных картофельных продуктов, Вирджиния
• Гейл Кларк
• Правительство Альберты
• Healthy Trends Produce LLC, Аризона
• Голландская ассоциация производителей болотных угодий, Онтарио
• Hoyes Michalos and Associates Inc., Онтарио
• Хью С. Стюарт
• Иэн Рамзи, Школа права Кента, Великобритания
• Канадский институт банкротства
• Страховая корпорация Британской Колумбии
• Международный институт несостоятельности
• Международная ассоциация свопов и деривативов, Inc., Нью-Йорк
• IPR Fresh, Аризона
• Джеймс Каллон (бывший суперинтендант по банкротству), Онтарио
• Жан-Даниэль Бретон, CPA, CA, FCIRP, Québec
• Джерри Хокин
• Kaliroy Premium Greenhouse Tomatoes, Аризона
• Ken Rowan & Associates Inc., Онтарио
• L&M Companies, Inc., Онтарио
• Лори Гешеке
• Лео Винберг, Калифорния, CIRP
• Мэрион Эванс
• Мелинда Лонг
• Нишабен Патель
• Ассоциация маркетинга продукции Онтарио
• Группа Оппенгеймера, Британская Колумбия
• Paddon & Yorke Inc., Онтарио
• Planned Lifetime Advocacy Network, Британская Колумбия
• Картофельная доска острова Принца Эдуарда
• Родерик Дж.Вуд, Саскачеванский университет и Ф. (Дик) Мэтьюз, королевский адвокат, Университет Альберты,
• ООО «Руманек и Компания»
• Сэм Бейб, JD, MBA, Онтарио
• Sandia Distributors Inc., Аризона
• SCRG, ассоциация пенсионеров Sears Canada, Онтарио
• Шейла Максвелл
• TMX Group Limited
• Unifor, Онтарио
• Министерство сельского хозяйства США
• Ассоциации торговли свежими фруктами и овощами США
• WaudWare Incorporated, Онтарио

Дата изменения:

21.10.2014

Банкротство и несостоятельность

Альбер Бёмье ^*

Содержание

ВВЕДЕНИЕ

Новый Гражданский кодекс Квебека вступил в силу 1 января, 1994 г.В его Заключительных положениях говорится, что он «заменяет Гражданский кодекс Нижней Канады , принятый главой 41 статута 1865 года Законодательного собрания провинции Канада, Закон о соблюдении Гражданского кодекса Нижней Канады с поправками «.

Новый Гражданский кодекс вновь заявляет о банкротстве до конфедерации и положения о несостоятельности в их первоначальной или слегка измененной форме вносят поправки в некоторые весьма полностью отменяет ^[1] других и включает несколько новых положений в этой области.

Следует отметить, что Гражданский кодекс Нижней Канады был принят Законодательным собранием Объединенной провинции Канады. Его положения были продолжены в силу статьи 129 Конституционного закона , 1867, , который гласит:

[Все] Все законы, действующие в Канаде. буду продолжать. . . Тем не менее. . . быть отмененным, отмененным или измененным Парламентом Канады или Законодательным собранием соответствующей провинции в соответствии с Полномочия Парламента или Законодательного собрания в соответствии с настоящим Законом .

Таким образом, право вносить поправки в законы до конфедерации распределяется между провинциями и федеральным правительством в соответствии с разделами 91 и 92 Закона Конституция.

Раздел 91 (21) Конституции предоставляет парламенту Канады исключительная юрисдикция в отношении «Банкротства и несостоятельности», и статья 92 (13) дает провинциям аналогичную юрисдикцию в отношении «имущественных и гражданских прав в Провинция».За прошедшие годы «Банкротство и несостоятельность» было оформлено в Французский по-разному. В некоторых случаях он упоминается как banqueroute et al. insolvabilité или banqueroute et faillite , ^[2] в других случаях как faillite et al. insolvabilité или просто faillite . ^[3] Основная причина использования именно этой терминологии находится в История английского законодательства.В Англии давно существовала двойная система: банкротство торговцы и банкротство для неплатежеспособных должников сажают в тюрьму за долги. Две системы были слился в 1861 году английским статутом под названием Закон о банкротстве и Неплатежеспособность . Эта терминология была повторена в Законе о Конституции , 1867, .

Французская версия этого исследования относится к федеральной юрисдикции в отношении faillite et insolvabilité , но эти слова не имеют большого значения, так как это выражение будет использоваться в отношении федеральной сферы юрисдикции, как определено со временем учеными-юристами и судами.

Обсуждается вопрос, может ли правительство провинции мог бы при реформировании Гражданского кодекса отменить или изменить процедуру банкротства, существовавшую до конфедерации, и Положения о несостоятельности Гражданского кодекса Нижней Канады . Эти положения относятся к имущественным и гражданским правам, или же они подпадают под исключительную юрисдикция федерального правительства? Если первая теория принимается, реформа безупречность в рассматриваемой предметной области.Если вторая теория преобладает, то положения, существовавшие до конфедерации, продолжали действовать в соответствии со статьей 129 Конституции: очевидно, все еще в силе и не мог быть законно отменен или изменен новым Гражданский кодекс. Тогда возникает вопрос, должно ли федеральное правительство вмешиваться. любым способом, чтобы помочь сделать реформу эффективной.

Обсуждение может начаться с наблюдения, что до конфедерации Все положения, о которых идет речь, могут быть связаны, по крайней мере, в одном аспекте, с провинциальной сферой юрисдикции.Чтобы убедить читателя в этом факте, первая часть этого исследования будет обсудить федеральную и провинциальную сферы юрисдикции в этой сфере. Вторая часть будет изучать, одно за другим, положения до конфедерации, отмененные или измененные новым Кодексом и рассмотрим новые положения, которые были включены.

I. ФЕДЕРАЛЬНАЯ И ГУБИНСКАЯ СФЕРЫ ЮРИСДИКЦИИ

Проведение систематического, углубленный анализ степени федеральной юрисдикции в отношении банкротства и несостоятельности.Намерение состоит в том, чтобы обсудить общие параметры, которые комментаторы и вышестоящие суды приняли при обсуждении вопроса. Это затем послужит основой для более подробного анализ судьбы каждого положения до конфедерации.

A. Исключительная юрисдикция парламента Канады в отношении банкротства и несостоятельности

^[4]

Раздел 91 (21) Конституционного закона , 1867 дает исключительную юрисдикция в отношении банкротства и несостоятельности Парламенту Канады.На этом предположение, юрисдикция включает исключительный минимум [ Translation ] » содержание » ^[5] , что не могут быть затронуты провинциальным законодательством. Это также означает, что Парламент Канады может принять в рамках своих дополнительных полномочий ряд законов для достижения своих законодательные цели. Краткий очерк развития судебных решений по этому поводу. упростит определение возможностей для маневра законодательного собрания провинции в этом вопросе. область с точки зрения гражданского права.

Для начала, под влиянием истории английского законодательства, Канадские суды склонны интерпретировать сферу действия этой исключительной юрисдикции. в целом. Так, в 1868 году провинциальный закон, который помогал неплатежеспособным должникам осужден за долги признан недействительным. ^[6] Такой закон был признан «законодательством о несостоятельности» в том смысле, в котором он задумано в английском праве. ^[7] Позднее суды перешли к более ограничительному толкованию содержание исключительной федеральной юрисдикции.История канадского закона о банкротстве, эволюция общих экономических условий и развитие основных в решении этой задачи на них повлияли конституционно-правовые теории. Эволюция судебной Мнение в этой области было проанализировано в работе, опубликованной этим писателем: ^[8]

[ Перевод ] Вначале суды, как правило, определяли исключительная сфера федеральной власти в узком смысле.Это отношение оказалось тем более прагматичный в том смысле, что он совпал с почти полным отказом парламента Канады, между 1880 и 1919 годами, чтобы выполнять свои обязанности в области банкротства.

По делу об уступке, которое касалось добровольной уступки активы, организованные провинциальным законодательством, Тайный совет более или менее определил закон банкротства как система, призванная облегчить принудительную ликвидацию активы неплатежеспособного должника в пользу его кредиторов.Вот почему Тайный совет постановил, что провинциальное законодательство относительно чисто добровольной передачи активов и адресовано, кроме того, всем должникам, платежеспособным или нет, было действительным:

Но будет видно, что это общая черта для всех систем. банкротства и несостоятельности, на которые была сделана ссылка, что постановления призванный гарантировать, что в случае неплатежеспособного лица его активы должны быть оценены по тарифу. распределены между его кредиторами, желает ли он, чтобы они были распределены таким образом или нет.Хотя в качестве альтернативы могут быть предусмотрены положения о добровольном назначении, только как альтернатива. В ответ на вопрос, заданный их светлостью, ученые адвокат ответчика не смог указать на какую-либо схему банкротства или несостоятельности законодательство, которое не предполагало некоторой силы принуждения в судебном порядке для обеспечения кредиторы — распределение между ними имущества неплатежеспособного должника. ^[9]

Помимо законодательного вакуума, который способствовал этому интерпретации, это ограничительное определение банкротства в значительной степени соответствовало экономические и социальные идеи того времени.Законодательство о банкротстве рассматривается как законодательство направлены на интересы кредиторов. Это принудительный характер должника отчуждение, которое рассматривается как отличительная черта закона о банкротстве. Такой ограничительная концепция федеральной юрисдикции может создать впечатление, что провинции, при отсутствии федерального законодательства мог вмешиваться в сферу банкротства, при условии, что что такое вмешательство ограничивалось мерами, включающими добровольную продажу или методы, не связанные с продажей.

События в судах пошатнули излишне ограничительные рамки этого удобного, но слишком узкого понятия в законе о банкротстве, вытекающего из его история законодательства. Дальнейшие разработки будут двигаться в сторону принятия обычных или исключительная юрисдикция Парламента Канады.

В 1920-е годы под давлением новых потребностей, требовавших большего специальное законодательство, чтобы прийти на помощь различным классам неплатежеспособных должников, была большая осведомленность о влиянии закона о банкротстве на социально-экономические конструкции.Парламент Канады принял общий закон о банкротстве в 1919 году. Несомненно, учитывая, что это недостаточно или плохо соответствует их региональным потребностям, провинциальные правительства, особенно в западных провинциях, доказали, что начало особенно смелое и агрессивное в этой сфере.

Война, общие колебания на мировых рынках, Великая депрессия 1930 г. и позже, а также засуха в западных провинциях были факторами, которые увеличили рисков неплатежеспособности и требует конкретных и строгих мер.В 1915 г. Сами канадские провинции начали принимать различные законы, предусматривающие моратории. и урегулирование долгов. ^[10] Западные провинции были особенно активны в этой области. Те провинции, главным ресурсом которых было сельское хозяйство, сильно пострадали от войны, Депрессия и засуха:

Сочетание падающих цен, засухи и жестких затрат было губительно для сельского хозяйства в провинциях прерий.. . . Поскольку эти расходы не могли быть оплачены наличными, они привели к накоплению долга или были погашены государственная помощь. В течение 1931, 1932 и 1933 годов практически не было ничего, чем можно было бы заняться. для покрытия расходов на проживание, а чистого денежного дохода было недостаточно для покрытия амортизации здания и техника. ^[11]

С теоретической точки зрения, первоначальный вопрос заключался в том, Парламент Канады мог напрямую принимать законы об обязательном порядке, которые не касались отчуждение должника (см. дело уступки выше).Помимо законодательной фон, который показал, что такое законодательство было естественным компонентом банкротства и системы банкротства, суды указали, что, хотя банкротство сослалось на принудительное ликвидация, несостоятельность были гораздо более широким понятием и могли включать в себя любые меры, разработанные для обеспечения правовой защиты в случае неплатежеспособности:

Таким образом, если судебное разбирательство в соответствии с этим новым Законом [федеральные компании Закон № об устройстве кредиторов] 1933 года, строго говоря, не является «банкротством». судебного разбирательства, поскольку они не имели целью продажу и раздел имущества должник, они могут, однако, рассматриваться как «производство по делу о несостоятельности».. . . ^[12]

Другими словами, законодательство, устраняющее несостоятельность посредством принудительная ликвидация посредством соглашения или других средств, в конечном итоге, имеет то же цель и находится под исключительной юрисдикцией Парламента Канады:

Кроме того, нельзя утверждать, что законодательные положения в отношении композиции, позволяющие избежать банкротства, но предполагающие несостоятельность, не являются собственно в сфере законодательства о банкротстве. ^[13]

Если бы федеральная юрисдикция была расширена таким образом, означают, что все провинциальное законодательство, предлагающее устранить несостоятельность напрямую или косвенно будет недействительным, поскольку ultra vires полномочия провинциального законодательные органы. Это объясняет, как проводилось провинциальное законодательство о корректировке долга ^[14] . неконституционный, наряду с законодательством о мораториях или посредничестве ^[15] и упорядоченной оплате, имея схожие цели. ^[16]

В результате получается, что эксклюзивный парламент Канады юрисдикция распространяется на любое законодательство, предлагающее принудительные средства правовой защиты в случае несостоятельности. Выбранная техника не имеет особого значения: ее можно принудительно продать за неплатежеспособный должник, который когда-то считался отличительным признаком банкротства, или может быть система договоренностей, корректировок или консолидации долгов.Жизненноважный Фактором является неплатежеспособность и применение законодательных средств правовой защиты. Один раз это случается, больше нет необходимости пытаться различать банкротство и неплатежеспособность, как это, по всей видимости, имело место в деле об уступке прав. ^[17]

В ходе описанной выше эволюции в сторону расширения федерального юрисдикции, все еще существующая судебная тенденция рассматривает банкротство или несостоятельность как фактический предмет юрисдикции.

Для некоторых эта юрисдикция стала как бы властью принимать законы о несостоятельности или банкротстве, хотя можно было подумать, что это были только предпосылки легитимности федерального вмешательства.

В контексте этой расширенной интерпретации можно процитировать Wentworth ^[18] :

В той мере, в какой положения Онтарио представляют собой схему Распределение при неплатежеспособности они недействительны как таковые . ^[19]

Аналогичным образом, в деле Robinson v. Countrywide Factors Ltd., ^[20] вопрос заключался в том, льготный платеж, произведенный неплатежеспособным лицом более чем за три месяца до его банкротство могло быть отменено в соответствии с законом провинции, направленным на признание недействительными таких платежи. ^[21] A большинство из пяти судей признали закон провинции действительным как неотъемлемую часть системы гражданского права.Однако для четырех судей, не согласных с этим, оспариваемое провинциальное законодательство был признан недействительным, поскольку речь шла о банкротстве:

Законодательство провинции, предусматривающее импичмент преференции кредиторам, предоставленные лицом, которое в то время является неплатежеспособным, когда несостоятельность является sine qua non импичмента, недействительны как прямое вторжение в исключительные федеральные власть в отношении банкротства и несостоятельности . ^[22]

В Deloitte Haskins and Sells Ltd., ^[23] статут провинции предусматривал обвинение против активов работодателя в пользу Совета по вознаграждениям работников Альберта. Поскольку первый объявил о банкротстве, Правление потребовало статуса обеспеченного кредитор согласно разделу 2 Закона о банкротстве и несостоятельности , даже если его требование принадлежали к классу преференциальных, но необеспеченных требований, упомянутых в статье 136.По мнению Верховного суда, несмотря на вводные слова статьи 136, ^[24] требования, перечисленные в Раздел 136 ясно показал намерение Парламента Канады лишить классы кредиторов, упомянутые в них в соответствии с их статусом обеспеченного кредитора. ^[25] На что следует обратить внимание вот что из шести судей, занявших эту позицию, трое сочли важным отметить что провинциальный статут не действовал, потому что он противоречил федеральному статут, тогда как остальные три просто сочли провинциальный статут неприменимым.Довольно похожая двусмысленность присутствует в недавнем решении Верховного суда по делу Husky. Ойл Операции Лтд. ^[26]

Проблема заключалась в том, была ли статья 133 статьи «Компенсация рабочим» Закон , S.S.1979, c. W-17.1, который предоставил Правлению преимущественное право на схемы компенсации, была действительна в соответствии с разделом 97 (3) Закона о банкротстве Акт Р.S.C.1985, c. B-3, или действительно ли он изменил порядок приоритета установленный этим Законом. ^[27]

По мнению большинства, хотя не было никаких сомнений в том, что раздел 133 соответствующего провинциального законодательства действовал в контексте гражданского права, это положение не могло применяться в случае банкротства. Даже если бы один был в согласившись с этой точкой зрения, можно сделать определенные оговорки в отношении некоторых из причины выдвинутые.Согласно Gonthier, J. от имени большинства:

Я уже пришел к выводу, что оспариваемое законодательство должно быть признано неприменимым, а не недействительным при банкротстве. Мне, возможно, следует объяснить это это предпочтительнее по той простой причине, что банкротство является исключительной федеральной сферой. в пределах которых провинциальное законодательство не применяется, в отличие от областей совместного или пересекающиеся юрисдикции, где будет преобладать федеральное законодательство, что делает провинциальные Законодательство не действует до степени любого конфликта. ^[28]

Эти утверждения можно понимать двояко. Они могут означать, что провинция ни при каких обстоятельствах не может регулировать порядок размещения неплатежеспособного активы должника, поскольку это сфера, находящаяся исключительно в ведении федеральной юрисдикции. Однако возможно и другое прочтение. Парламент Канады, приняв законные о распределении имущества лица, признанного банкротом, утвердил полный кодекс по этому вопросу, который, таким образом, исключает любое провинциальное вмешательство, имеющее эффект изменения этого порядка распределения. ^[29]

Вопрос о преобладании или неприменимости действительно не имеет большого значения. интерес сам по себе для целей данного исследования. Как единогласно признал суд в в этом случае провинциальное законодательство может быть недействительным или неприменимым в случае банкротство, но оно все еще остается в силе и intra vires законодательные полномочия провинции, при отсутствии производства по делу о банкротстве.

Например, статья 2726 С.C.Q. предоставляет ипотеку сотрудникам, которые участвовали в строительстве или ремонте недвижимой вещи в пределах увеличение добавленной стоимости к недвижимой собственности. С конституционной точки зрения, действие этого положение не подлежит сомнению. ^[30] Однако, если собственник недвижимой вещи объявит о банкротстве, это может быть утверждал, что ипотека больше не действует, так как претензии сотрудников фигурируют в списке требований, указанных в статье 136 Закона Б.Я. ^[31] Другими словами, речь идет о по сути, не законность провинциального постановления сама по себе, а конфликт законов вопрос: становится ли провинциальное законодательство недействительным или неприменимым в контексте банкротства?

Это продолжительное обсуждение может быть оправдано необходимостью подчеркивают, что состояние несостоятельности не является предметом федерального юрисдикция.Скорее, юрисдикция федерального парламента связана с властью законодательно вмешаться, чтобы исправить это состояние. Другими словами, как сказал профессор Кариньян написал [ Перевод ] , «были ли слова« Банкротство и несостоятельность » обозначают критерии конечной цели или критерии существа, они должны интерпретироваться . . . со строгой ссылкой на общую реорганизацию активов несостоятельной человек. « ^[32]

B. Полномочия законодательного органа провинции

Хотя законно признать, что Парламент Канады имеет обширный простор для маневра в сфере банкротства для достижения своих конкретных целей, следует избегать неоправданного препятствования законодательной деятельности провинции. Трудность заключается в очень тесной взаимосвязи между законом о банкротстве и гражданским правом. Эти две ветви право являются частью частного права.Несостоятельность возникает из-за того, что лицо не может удовлетворить гражданское обязательства, которые он взял на себя. Таким образом, закон о банкротстве накладывается на нормы гражданского права. потому что нормальное действие таких положений нарушается неплатежеспособностью должника.

Однако гражданское право не может «закрывать глаза» на этот факт. что ряд должников может стать неплатежеспособным. Чтобы функционировать, он должен принять эту реальность в учет в регулировании правоотношений должников и кредиторов.Таким образом, законодательный орган провинции преследует свои собственные цели, не вторгаясь в законодательное поле зарезервировано для Парламента Канады или поставив себя в положение, в котором обвиняется в преследовании законодательных целей, подпадающих под полномочия федерального Парламент.

Это то, что покойный Битц Дж. Разъяснил в статье Robinson v. Countrywide. Factors Ltd. ^[33] , показывая, что слово несостоятельность в пункте 21 статьи 91 Конституции Закон 1867 относится не к состоянию, а к полномочиям по его устранению:

Неплатежеспособность была определена лордом Танкертоном в отчете « фермеров». Ссылка на Закон об устройстве кредиторов , справка Генеральный прокурор Британской Колумбии v. Поверенный General for Canada [[1937] A.C. 391], at p. 402:

В общем смысле неплатежеспособность означает неспособность погасить свои долги. или обязательства; в техническом смысле это означает состояние или стандарт неспособности погашать долги или обязательства, при наступлении которых установленный законом закон позволяет кредитору вмешаться с помощью суда, чтобы остановить индивидуальные действия путем кредиторов и обеспечить управление активами должника в общих интересах кредиторы; закон также обычно позволяет должнику подавать заявление на такое же администрирование.

Основное значение слова «неплатежеспособность» в с. 91,21 г. Конституция — это несостоятельность в техническом смысле, а не в общем. Этот лорд Танкертон прояснил лишь несколько строк после процитированного выше отрывка: юрисдикция парламента под с. 91.21, он сослался на «… условия несостоятельности, которые позволяли кредитору или должнику прибегать к помощи законы о банкротстве.. . «.

В технической сфере нет общего права о банкротстве и несостоятельности. смысл, но сбои в результате неплатежеспособности в общем смысле имели необходимость должны приниматься во внимание общими правовыми системами, такими как общее право и гражданское право. закон. Несостоятельность лежит в основе тех частей общего права и гражданского права. которые касаются таких вопросов, как ипотека, залог, залог, поручительство и обеспечение долги, которые, как правило, прямо или косвенно связаны с риском неплатежеспособности и которые дают свой полный эффект, когда риск превращается в реальность; так что имеет правила, которые определяют ранг привилегий и ипотек или которые предписывают что несостоятельный или банкротный должник теряет преимущество срока (ст.1092 г. Квебек Гражданский кодекс ). Некоторые из основополагающих принципов гражданского права: выражается в искусствах. 1980, 1981 и 1982 Гражданского кодекса Квебека . . . . ^[34]

Другими словами, подраздел 91 (21) Конституционного закона , 1867 предназначен для того, чтобы позволить парламенту Канады регулировать ситуации несостоятельности, но не стерилизовать законные провинциальные действия в пределах своей юрисдикции:

Когда исключительное право принимать законы о банкротстве и неплатежеспособность была возложена на Парламент, его не преследовали цели удалить из общего правовые системы, регулирующие имущественные и гражданские права — кардинальное понятие, необходимое для согласованность этих систем.Основная цель заключалась в том, чтобы предоставить парламенту исключительную юрисдикция над установлением статутом особой системы, регулирующей распределение имущества должника. Однако, учитывая характер общих правовых систем, Первичная юрисдикция Парламента не может быть легко осуществлена ​​вместе с его побочными полномочия без некоторой степени дублирования, и в этом случае преобладает федеральный закон. С другой стороны, провинциальная юрисдикция в отношении собственности и гражданских прав не должна измеряться окончательная досягаемость федеральной власти над банкротством и несостоятельностью.. . ^[35]

Особенно уместная иллюстрация трудностей, с которыми сталкивается эта статья. хотел бы подчеркнуть, что относительно недавние дискуссии о конституционной действительности законодательство, известное как «Законы о безопасности личной собственности» (PPSAs) в провинции общего права. Эти законы требуют, чтобы кредиторы, обладающие любой формой обеспечения, подать в систему регистрации. Кредитор, который не сможет так удовлетворить свои требования, увидит права, подчиненные правам кредиторов, выполнивших необходимые формальности, и, в частности, управляющим при банкротстве.Некоторые утверждали, что эти законодательные акты провинций ultra vires или противоречат федеральному законодательству основания того, что они изменяют права некоторых кредиторов в процедурах банкротства.

В этой статье утверждается, что s. 22 (1) (a) (iii) Закона о защите окружающей среды (PPSA), в поскольку он выделяет управляющих в банкротстве и имеет целью предоставить особые права их, содержится в основополагающем законодательстве о банкротстве и несостоятельности, и, как таким образом, ultra vires провинциального законодательства. ^[36]

[…]

Если провинциальное законодательство расширяет или ограничивает права обеспеченных кредиторов от того, что было бы, если бы не произошло банкротство, это ultra vires . ^[37]

Этой интерпретации суды не придерживалисьC и справедливо Итак, на наш взгляд. ^[38] Как уже указывалось, основная цель таких провинциальных законодательных актов состоит в том, чтобы законодательство, регулирующее права обеспеченных кредиторов в современную эпоху.Они падают полностью в пределах целей, которые могут законно преследоваться гражданским законодательством. ^[39] Хотя эти уставы явным образом относятся к управляющему при банкротстве, сами по себе они не становятся недействительными, или противоречат федеральному законодательству. ^[40]

Слова профессора Кариньян о разделении юрисдикции в банкротство и гражданское право могут служить выводом:

[ Translation ] Пункт 13 статьи 92 также разрешает провинциям принимать законы в отношении несостоятельности, даже если при толковании таких законодательства, объем слов «Собственность и гражданские права» должен быть исключено из выражения «Банкротство и несостоятельность».Потому что исторически узкое толкование судов: «Банкротство и Несостоятельность «следует понимать строго применительно к общей реорганизации. активов должника, с учетом только вышеизложенного. Соответственно, гражданские последствия несостоятельность, рассматриваемая независимо от такой реорганизации, подпадает под действие пункта 13 раздел 92. Это, как мы видели, вытекает из недавнего решения Верховного суда Канада в Робинзон . ^[41]

Остается определить, помимо их юрисдикции над гражданскими последствиями неплатежеспособности провинции могли в качестве случайных и дополнительных таким образом, как правило, реструктурируют активы несостоятельного должника. Из телеологического точки зрения, ответ должен быть утвердительным. Поскольку несостоятельность оказывает заметное влияние на юридические отношения в целом, трудно понять, как законодательные органы могут выполнять свои обязанности, не заботясь о проблеме, которую он ставит.Действительно, за исключением принципа отстранения от банкрота, трудно представьте себе норму закона о банкротстве, которую она не может на законных основаниях вводить как случайную или вспомогательные к его полномочиям. Этот результат, который на первый взгляд может показаться неожиданным, получается из того факта, что законодательство о банкротстве является органической частью частного права, из которого оно не могут быть разорваны без ущерба для гармонии и согласованности в целом. ^[42]

II. АНАЛИЗ КОНСТИТУЦИОНАЛЬНОСТИ РЕФОРМЫ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА

В этом разделе будут проанализированы статьи Гражданского кодекса низшей инстанции. Канада , которые были отменены или изменены Гражданским кодексом Квебека . Эти положения воспроизводятся в таблицах в приложениях и, чтобы облегчить обсуждение, они были сгруппированы по определенным темам.

Сделаем два предварительных замечания. Единственный вопрос здесь имеет ли само по себе отмена или поправка, внесенные реформой Гражданского кодекса. Хотя время от времени по этому поводу могут делаться некоторые наблюдения, автор не намереваются определять, действительно ли исправленное положение действительно действует, если оно противоречит федеральному законодательству.

А. Определение банкротства (ст.17 (23) C.C.L.C.)

Статья признана утратившей силу. Он определил «банкротство» как «состояние торговца, который прекратил свои платежи» . ^[43] Следующее определение Французская правовая традиция, предусматривающая банкротство для торговцев или купцов. Это было также в соблюдая Закона о банкротстве, 1864 г., , согласно которому закон о банкротстве применяется ко всем в Верхней Канаде, но только к торговцам из Нижней Канады. ^[44]

Новый Гражданский кодекс больше не содержит определения банкротства. Когда это слово встречается в Кодексе, очевидно, что оно относится к состоянию банкротства. в результате применения федерального законодательства о банкротстве и несостоятельности. ^[45]

С учетом некоторых комментариев ниже (примечание 69), отмена статьи 17 (23) C.C.L.C. на мой взгляд, не представляет трудностей. Это положение не в сам создаю закон.Его применение заключается только в других положениях настоящего Кодекса. которые относятся к нему. Если другие положения подпадают под юрисдикцию провинции, как будет видно, нет никаких препятствий для принятия, изменения или отмены законодательным органом провинции определение для целей применения Гражданского кодекса. Кроме того, определение в статье 17 (23) C.C.L.C. не ссылались на законодательство о банкротстве. Согласно во втором случае банкротство произошло в результате уступки активов должником или выдачи ареста в принудительном порядке по требованию кредитора.Но в статье 17 (23) C.C.L.C., банкротство относится к состоянию трейдера, который прекратил платежи, независимо от каких-либо процедур, которые могут быть выполнены при федеральном банкротстве законодательство. ^[46] По сути, для применения положений Гражданского кодекса к несостоятельному должнику традиционное определение этого состояния не представляется адекватным. Для трейдера прекращение платежей в большей степени определяет неплатежеспособность, чем недостаточность активов.

Соответственно, в той мере, в какой это определение относится только к тех положений, которые подпадают под юрисдикцию провинции, их отмена не влечет за собой реальная проблема.

B. Хранители собственности (ст. 347 (5) C.C.L.C.)

Статья признана утратившей силу. При условии, что кураторы собственности были, среди прочего, назначены «собственности, брошенной неплатежеспособных торговцев, которые отказались от своей собственности в пользу своих кредиторами, арестованными или заключенными в тюрьму должниками, или по ипотеке.» г. Гражданский кодекс и Гражданский процессуальный кодекс требуют, чтобы куратор принес присягу.

Это положение касается неплатежеспособных торговцев и находящихся в заключении должников. кто отказался или уступил свое имущество. Это было показано выше (примечание 7) что отдельное решение, вынесенное в 1868 году, предусматривало тюремное заключение за долги и выплата должников подпадала под федеральную юрисдикцию, потому что они участвовали «несостоятельность». ^[47]

Однако этому толкованию не следовали в последующих делах на основания того, что тюремное заключение за долги и меры, ограничивающие или смягчающие применение в основном это были вопросы гражданского судопроизводства, в отношении которых, в отсутствие федеральное законодательство, провинции могут законно вмешиваться. ^[48]

В отношении самой передачи имущества Тайный совет ясно дал понять, что ничто не мешает провинции принимать законы в отношении добровольная уступка активов.

Их Светлости не сомневаются, что это будет открыто для Доминиона. Парламент занимается такими вопросами в рамках закона о банкротстве, а провинциальные Законодательный орган, несомненно, будет лишен возможности вмешиваться в это законодательство в качестве такое вмешательство могло бы повлиять на банкротство парламента доминиона. Но это не следует, что такие предметы, которые могли бы должным образом рассматриваться как вспомогательные для такого закона и, следовательно, в пределах полномочий Парламента Доминиона, исключены из законодательные полномочия законодательного собрания провинции, когда нет банкротства или Действующее законодательство о несостоятельности парламента доминиона. ^[49]

Таким образом, Гражданский процессуальный кодекс может на законных основаниях содержать положения о добровольном назначении и capias ad Respondendum. ^[50] Эти частные процедуры в течение многих лет применялись наряду с системой банкротства, установленной Парламент Канады. ^[51] капиас был упразднен в 1897 году и уступка собственности, имеющая в значительной степени перестали действовать из-за федерального закона о банкротстве 1919 года, был окончательно отменен Гражданским процессуальным кодексом 1965 года.

По всем этим причинам я уверен, что институт кураторов к собственности, относящейся к законодательным полномочиям провинций, и, следовательно, отмена статьи 347 (5) C.C.L.C. проблем не вызывает.

C. Дисквалификация и прекращение выполнения служебных обязанностей (статья 1755 (4) УПК; статьи 327, 1355, 1356 (1) и 2175 (2) УПК)

Статья 1755 (4) C.C.L.C. заявил, что мандат прекращается банкротство любой из сторон.Это повторяется в статье 2175 (2) УПК, но с небольшим модификации. Статья 327 нового Гражданского кодекса Квебека предусматривает, что банкрот лишен права быть директором корпорации, а статьи 1355 и 1356 (1) C.C.Q. предусмотреть, что обязанности администратора чужого имущества прекратить свое действие после того, как он или получатель станет банкротом, и что администрация заканчивается, когда прекращаются права бенефициара на его управляемую собственность.

С конституционной точки зрения эти положения не вызывают проблем; они касаются провинциальные вопросы, управление корпорацией или собственность другого.

Эти обязанности налагают особые обязательства на тех, кто они должны основываться на определенных доверительных отношениях. Это не касается законодательство, смягчающее последствия несостоятельности. Это совершенно законно для провинциальное законодательство, чтобы принять во внимание несостоятельность, чтобы установить дисквалификацию или прекратить обязанности лиц, управляющих правовыми учреждениями, созданными провинциальный закон.

D. Изменения в обязательствах солидарных должников или должников, обязанных выплатить тот же долг в случае несостоятельности (статьи 742, 749, 750, 1118,1119 и 1184 УПК; статьи 830, 890, 892, 893, 1538). и 1690 CCQ)

Статьи 742, 749 и 750 C.C.L.C. предусмотреть распределение задолженность неплатежеспособного должника среди сограждан или соучастников. Эти правила повторяются в ином виде в статьях 830, 890, 892 и 893 C.C.Q.

Статьи 1118 и 1119 C.C.L.C. установить такие же правила для солидарные должники. Подобные правила повторяются в статье 1538 C.C.Q. Наконец, статья 1690 (новый закон), основанный на статье 1184 C.C.L.C. регулирует конкретное применение этих правила, в которых кредитор предоставил освобождение одному из солидарных должников. С частичное исключение из статьи 1690 УК в отношении существа новых статей в соответствии с иную формулировку, повторяют принципы, установленные Гражданским кодексом низшей инстанции . Канада .Поиск равного распределения между солидарными должниками или теми, кто должен выплатить тот же долг из-за возросшего бремени в результате несостоятельности одного из число, казалось бы, подпадало под юрисдикцию провинции. Законодательство невозможно должным образом в отношении обязательств таких должников, не учитывая возможна неплатежеспособность одного из них.

E. Изменения или ограничения определенных договорных прав при банкротстве или несостоятельности

В этом разделе собраны различные правила, которые изменяют или ограничивают права и обязанности сторон банкротства или несостоятельности.

1. Утрата срока (статьи 1092 и 1790 УК; статьи 1514 и 2386 (2) УПК)

Статья 1092 предусматривает, что должник не может требовать срок, когда он стал банкротом или неплатежеспособным. Статья 1514 C.C.Q. к тому же эффект. Статья 1790 C.C.L.C. устанавливает аналогичное правило в отношении спроса на капитал ренты, составляемый бессрочно. Статья 2386 C.C.Q. воспроизводит это правило в несколько ином виде. Статьи 1092 и 1790 C.C.L.C. действовали в 1867 году и, хотя бы по этой причине, их действительность не подлежит сомнению.

Но что кажется более важным, так это неоспоримый авторитет провинциальный законодательный орган, чтобы предусмотреть потерю срока в случае банкротство и несостоятельность. В данных обстоятельствах такая конфискация вполне законна. В Робинсон, ^[52] Битц Дж.написал:

Несостоятельность лежит в основе тех частей общего права и гражданское право, которое касается таких вопросов, как ипотека, залог,. . . которые прямо или косвенно основанные на риске несостоятельности и обеспечивающие их полную эффект, когда риск превратился в реальность; так и с правилами, которые определить ранг привилегий и ипотеки или которые предписывают неплатежеспособность или должник-банкрот теряет преимущество срока.. . . ^[53]

Наконец, следует помнить, что банкротство и Закон о несостоятельности № содержит аналогичное правило. Согласно статье 121 (3) B.I.A., в дело о банкротстве, «кредитор может доказать, что задолженность не подлежит оплате на дату банкротства « с определенной скидкой процентов. За исключением по этой последней особенности, нет противоречия между Гражданским кодексом и B.I.A., поскольку два положения имеют одинаковый эффект. ^[54]

2. Защита должника при осуществлении пункта о предоставлении платежа или ипотечного права (статьи 1040a C.C.L.C. и 2762 C.C.Q.)

Статья 1040a C.C.L.C., принятая в 1964 году, не является преконфедерацией. обеспечение. В любом случае его конституционность, как и статья 2762 УК, не может быть нарушена. сомневался.

Статья 1040a C.C.L.C. касается пункта о выплате, который давал условное право собственности кредитору-бенефициару. Осуществить его права, последний должен был уведомить должника за 60 дней. Где не удалось выплатить денежную сумму или банкротство или неплатежеспособность, должник может предотвратить выполнение пункта о выплате путем выплаты задолженности, процентов и расходов на кредитор. Статья 1040a запрещает кредитору требовать другую компенсацию.

Гражданский кодекс Квебека запрещает выплату пункт (статья 1801 УК). Однако, если было предварительное уведомление об исполнении ипотечное право, статья 2762 C.C.Q. предусматривает, как и прежде, что кредитор не имеет право требовать от должника любого возмещения, кроме причитающихся процентов и издержек.

Это гражданская норма общественного порядка в контрактах. Это не положение, целью которого является смягчение последствий несостоятельности, но просто правило ограничение прав ипотечного кредитора при определенных обстоятельствах.С этого момента По мнению авторов, эти положения не могут подвергаться критике по конституционным основаниям. ^[55]

3. Привилегия арендодателя (ст. 2005 C.C.L.C.)

Согласно статье 1994 (8) C.C.L.C., арендодатель имел привилегию гарантия выплаты арендной платы. Статья 2005 C.C.L.C. ограничил степень этого привилегия «в случае … ликвидации имущества неплатежеспособного человек «.Это положение было отменено новым Гражданским кодексом.

Можно с уверенностью предположить, что законодательный орган провинции может создавать законные основания для предпочтений и ограничивают их объем в конкретных обстоятельствах, как в случай банкротства, например. Стремление к большему равенству между кредиторами оправдывает провинциальное вмешательство. ^[56]

Следует отметить, что статья 2005 C.C.L.C. не работал в случай банкротства в соответствии с федеральным законодательством.Согласно разделам 73 (4) (f) и 136 (1) B.I.A., кредитор, который конфискует имущество банкрота в аренду, должен предоставить имущество доверительному управляющему; кроме того, арендодатель теряет статус обеспеченного кредитора и становится простым привилегированным кредитором в пределах, установленных в пункте 136 (1) (f) B.I.A. ^[57]

4. Доверительный управляющий как выгодоприобретатель по договору страхования (статьи 2578 C.C.L.C. и 2476 C.C.Q.)

Статья 2578 C.C.L.C., принятый в 1974 г., при условии, что в случае банкротства ^[58] застрахованного лица, страхование будет продолжаться в пользу конкурсный управляющий. Статья 2476 C.C.Q. повторяет это правило. Очевидно, это положение, которое, по крайней мере, в одном аспекте, имеет отношение к договору страхования, и одно что провинциальное правительство может законно принять. Следует отметить, что п. 24 (2) Б.Я. имеет тот же эффект: «Все страховки, покрывающие имущество банкрот. . . должен . . . несмотря на любой закон. . . напротив, подлежат немедленной оплате доверительному управляющему. . . . » Статья Гражданского кодекса, несомненно, имеет силу сама по себе, поэтому не вступает в противоречие. с федеральным законодательством. ^[59]

5. Особые права агентов (статья 1754 C.C.L.C.)

Это положение позволяло владельцу товаров, доверенных агенту, выкупить товары или зачесть их стоимость в случае банкротства агента.Этот положение было отменено с реформой Гражданского кодекса.

Компенсация — это учреждение гражданского права при провинциальном юрисдикция. Статья 1754 C.C.L.C. установил особые правила по этому поводу из-за особые отношения между агентом (статья 1736 C.C.L.C.) и владельцем товары.

Законы о банкротстве 1864 г., ^[60] 1869 ^[61] и 1919 ^[62] косвенно признали права кредитора. право, согласно закону ius commune , о зачете или компенсации в отношении доверительного управляющего, при условии, что это не является мошенническим предпочтением.Парламент Канады тем самым неявно признал действительность провинциальных законов относительно зачета или компенсация.

6. Формальности, связанные с решениями о раздельном проживании (статья 1313 C.C.L.C.)

Это положение относится к формальностям, предусмотренным в Законе о банкротстве 1864 года . Он был отменен в 1888 г. (см. Таблицу № 2, воспроизведенную в Приложении).

Ф.Договоры (поручительство, партнерство и продажа)

При регулировании некоторых типов контрактов законодательный орган провинции принимает во внимание банкротство или несостоятельность при определении прав сторон. Который Вид регулирования является фундаментальной частью гражданского права. Когда должник становится неплатежеспособным, Гражданское право должно уделять внимание адекватной защите прав кредиторов. Конечно, Парламент Канады при исполнении своих вспомогательных полномочий может принять правила аналогичного характера.Это снова будет вопросом коллизии законов, но в противном случае не повлияет на действие провинциального законодательства.

Как я уже говорил ранее,

[ Перевод ] Вообще говоря, где провинциальный Законодательный орган принимает законы по таким вопросам, он не устанавливает обязательные правила, а, скорее, простые правила толкования, от которых стороны вправе отступать. ^[63]

Это особые правила, которые влияют на договоры поручительства, партнерство и продажа, которые будут предметом обсуждения ниже. Они по сути вопросы гражданского права и, с конституционной точки зрения, не представляют трудностей характеристика. Даже в исключительных случаях, когда провинциальное законодательство требует обязательного правила, они, по сути, не направлены на смягчение последствий несостоятельности но при регулировании судьбы действующих контрактов.

1. Договор поручительства (статьи 1940, 1944, 1946, 1947, 1953 (2) C.C.L.C .; статьи 2337, 2348 (2), 2350, 2351, 2359 и 2360 C.C.Q.)

Если должник предлагает или должен предоставить своему кредитору Поручительство, последнее должно быть платежеспособным. В противном случае необходимо заменить поручительство. Где должник призывает к обсуждению, или долг гарантирован несколькими поручительствами, Гражданский Код определяет, кто из кредитора, должника или поручителей понесет убытки. в результате неспособности должника или поручителя заплатить, и каким образом будет понесен убыток распределены между различными поручительствами.

По самой своей природе регулирование договора поручительства должно учитывать платежеспособность поручителя. Платежеспособность поручителя — в основе такого рода контракта. Помимо того, что эти положения существовали до 1867 г. и новый Кодекс только изменил их форму, ясно, что постановления, относящиеся к Платежеспособность поручителя является неотъемлемой частью гражданского права по сути и существу.Власть провинции в этом вопросе неоспорима.

2. Закон о партнерстве (статьи 1844, 1888

a и 1892 (4) и 1892 (6a) УКК; статьи 2207, 2226, 2248 и 2258 УК)

Ряд этих правил, действовавших до 1867 г., были включены оптом в новый Гражданский кодекс (1844 C.C.L.C. и 2207 C.C.Q.), в то время как другие были изменены.

Договор о партнерстве основан на доверительных отношениях между партнеры.Причины расторжения такого рода контрактов обязательно подпадают под законодательный орган, регулирующий их существование и работу. Провинциальный юрисдикция в этой сфере никогда не подвергалась и не может быть обоснованно подвергнута сомнению. Что Более того, такое регулирование не только не препятствует действиям федерального правительства, но и упрощает его действие. В роспуск товарищества в случае его банкротства или банкротства товарищества влечет управление доверительным управляющим более эффективно.Другими словами, не только провинциальный действия в этой сфере вполне законны, это гармонично способствует эффективности федеральное законодательство. ^[64]

Даже если товарищество больше не имеет статуса юридического лица (статья 2188 C.C.Q.), он может подавать в суд и быть привлеченным к суду (статья 2225 C.C.Q.). Федеральное законодательство предусматривает в раздел 2, что «лицо» включает в себя «партнерство». Еще раз такие правила способствуют гармонии двух систем.

Статьи 1888a C.C.L.C. (принят в 1878 г.) и в 2248 г. навязывать ограничения прав ограниченных партнеров. В случае несостоятельности или банкротства или недостаточное имущество товарищества, чтобы повторить формулу, используемую в новом Кодексе, особый партнер не может претендовать на роль кредитора до тех пор, пока другие кредиторы партнерства остались довольны. Это ограничение проистекает из специфики особого права партнера.

3. Права продавцов (статьи 1497, 1543, 1998 и 1999 C.C.L.C. и статьи 1721, 1741 и 2651 (2) C.C.Q.)

Гражданский кодекс Нижней Канады содержал особые правила для права продавцов. Одно из таких правил касалось обязанности доставить проданную вещь, в то время как другие признали особые права продавцов движимого имущества.

(а) Обязательство по доставке (ст.1497 г. и 1721 г. до н.э.)

Статья 1496 C.C.L.C. при условии, что продавец не обязан доставить вещь, если покупатель не заплатил цену. Статья 1497 C.C.L.C. указал, что продавец не был привлечен к этому обязательству, даже если просрочка платежа была предоставлено покупателю, когда покупатель стал неплатежеспособным. Статья 1721 C.C.Q. заявил то же правило. В случае неплатежеспособности покупателя продавец оказывается в неминуемой опасность потерять цену.Следовательно, следует ожидать, что тогда он будет освобожден от обязанности доставить вещь.

(b) Особые права продавцов движимых вещей (ст. 1543, 1998 и 1999 C.C.L.C .; статьи 1741 и 2651 (2) C.C.Q.)

Статья 1543 C.C.L.C. признал право расторжения для продавцов, в то время как статьи 1998 и 1999 давали им право на возврат ^[65] и право предпочтения в отношении цены. ^[66] Однако модель Civil Кодекс Нижней Канады ограничивал осуществление этих прав в случае банкротство. Затем они должны были быть выполнены в течение 15 дней после родов. Новый Кодекс (статья 1741 C.C.Q.) признает аналогичное право за неоплачиваемыми продавцами без особых ограничения в случае банкротства. Право продавца заменено на предыдущая претензия (статья 2651 (2) C.C.Q.), который действует только в том случае, если товары были проданы лицо, которое не управляет предприятием.

С конституционной точки зрения есть два вопроса: (1) Может ли провинция признает привилегию или предварительное требование в пользу кредитора? (2) Может ли это ввести ограничения на осуществление этого права и право на роспуск, или реванш в случае банкротства?

(1) Право продавца или предварительное требование

Право провинции создавать преференции или предварительные требования для четко признается выгода определенных категорий кредиторов.Также можно отметить, что Закон о банкротстве и несостоятельности дает поставщикам, не получившим зарплату, право на возврат товары (s. 81.1 B.I.A.). Однако в нем прямо говорится, что «ничего в этом разделе не позволяет поставщику осуществлять любое право, которое поставщик может иметь в соответствии с законодательством провинция «.

In Husky Oil Operations Ltd., ^[67] Gonthier J.написал о «квартет» ведущих решений Верховного Суда в этой сфере:

В свете этого различия будет очевидно, что ни один из Дела квартета касались красочного провинциального законодательства. Не было вопросов относительно действительности оспариваемого законодательства в любом из квартетов. Эти случаи без каких-либо предположений о том, что оспариваемые законы были чем-то иным, кроме провинциальных законов общего применения и, следовательно, действующие законы в соответствии с исключительными юрисдикция в отношении имущественных и гражданских прав.Вместо этого те случаи были только касается применимости провинциальных законов о банкротстве, а не их действительности. ^[68]

Таким образом, провинция может на законных основаниях создавать преференции, ипотеки или предварительные претензии. Действующий характер или применимость такого законодательства в отношении банкротства является совсем другое дело. Если провинция может создавать такие предпочтения, она, очевидно, может отменить их или изменить по своему желанию.Соответственно, отмена статей 1998 г. и C.C.L.C. 1999 года, как и вступление в силу статьи 2651 (2) C.C.Q., не создает проблемы со стороны конституционная точка зрения.

(2) Ограничения в случае банкротства

Как указано выше, неоплачиваемый продавец должен был реализовать свои права в ситуация банкротства в течение определенного периода времени. Первоначально это было 15 дней, но впоследствии срок был продлен до 30 дней.

Следует отметить, что статья 12 Закона о банкротстве , 1864 устанавливает аналогичную норму. Он предусматривал, что «[во] всех случаях продажи товаров трейдеру. . . впоследствии становится неплатежеспособным, осуществление прав. . . предоставлено неоплаченному продавцу. . . является . . . ограниченный сроком на пятнадцать дней. . . » Такие ограничения при банкротстве впоследствии законодательство было отменено.

В свете этого есть два возможных толкования. Может быть утверждал, что статьи 1543, 1998 и 1999 C.C.L.C. относятся, в одном аспекте, к провинциальным юрисдикции и, в другом аспекте, к федеральной юрисдикции. В этой мысли один пришли к выводу, что эти положения, существовавшие до создания Конфедерации, в их федеральном аспекте выжили, несмотря на реформу Гражданского кодекса. ^[69]

Я склонен думать, что федеральный аспект этих правил был выраженные в законодательстве о банкротстве и их провинциальный аспект в Гражданском кодексе. В Федеральный аспект правила был отменен парламентом Канады. Провинциальный законодательный орган может покончить с этим в своих целях.

G. Равенство кредиторов и предотвращение мошенничества: недействительность определенных актов и регистраций (ст.803, 1032-1040, 2023, 2085 и 2090 C.C.L.C .; искусства. С 1631 по 1636 гг.)

Все эти статьи были отменены, за исключением относящиеся к паулианскому или отзывному действию, в которые вместо этого были внесены поправки.

Несомненно, что по крайней мере в одном аспекте эти правила под юрисдикцией провинции в отношении собственности и гражданских прав. ^[70]

Сложность в том, не связаны ли они друг с другом аспект, к федеральной юрисдикции.

Статья 803 C.C.L.C. несомненно, положение, которое ставит величайшая трудность. Он предусматривал отмену подарков, сделанных неплатежеспособным лицом. Во втором абзаце этой статьи указано, что «в случае неплатежеспособности торговцев, подарков, сделанных ими в течение трех месяцев до назначения, или судебного приказа вложения в принудительную ликвидацию, ^[71] могут быть аннулированы, как предполагаемые мошеннические.» Трудно спорить что это положение, ссылаясь непосредственно на процедуру, установленную The Insolvent Закон 1864 не включает компонент федеральной юрисдикции.

То же самое и с остальными положениями, но в меньшей степени. Статьи с 1032 по 1040 регламентировали действие Паулиана. В своей первоначальной формулировке они сделана прямая ссылка на законодательство о банкротстве. Статья 1037 C.C.L.C., например, при условии, что:

Дополнительные положения, касающиеся презумпции мошенничества и Недействительность действий, совершенных при рассмотрении дела о несостоятельности, содержится в Законе о несостоятельности от 1864 года .

Подобные ссылки можно найти в конце статей 1038 и 1039 C.C.L.C. ^[72]

Закон о банкротстве был полностью отменен в 1880 г. (43 Vict., c. 1). После консолидации 1886 года больше не существовало законодательства о банкротство. Вот почему в Приложении А к пересмотренному Уставу 1886 г. упомянутые выше появляются в списке законодательных актов, отмененных федеральным парламентом вступление в силу пересмотренного Устава Канады. ^[73]

Статья 2023 C.C.L.C. при условии, что ипотеки, приобретенные на недвижимое имущество неплатежеспособных должников в течение 30 дней до их банкротства были недействительными.Статья 2090 предусматривала, что регистрации, сделанные в этот период времени, были инвалид. Эти положения были похожи на действия Пауля. ^[74] Статья 2085 C.C.L.C., которая также была отменен при условии, что покупатель не мог требовать приоритета регистрации, если он приобрел недвижимость у неплатежеспособного торговца.

Это последнее постановление, на мой взгляд, не вызывает затруднений. Это ясно предполагает регистрацию, а не банкротство.Решение по другим положениям упомянутый выше, труднодоступен. Подпадает ли эти правила полностью под провинциальные юрисдикции или относятся ли они, в одном аспекте, к федеральной юрисдикции, а в другом аспект, в провинциальную юрисдикцию? Обе точки зрения можно отстаивать. Несмотря на все это, и несколько нерешительно, я бы предпочел первую интерпретацию.

Закон о банкротстве 1864 г. (ст.8) и 1869 (статьи 86 и др. след. ) содержали положения об отзыве подарков и недействительности мошеннических контракты и платежи. В этих законах не упоминались нормы гражданского права. Два юрисдикции оставались разными. Средства правовой защиты, предусмотренные законом о банкротстве, стали применимо, если должник был объявлен банкротом, но средства правовой защиты установлены Гражданский кодекс мог применяться, как только должник становился неплатежеспособным или находился в состоянии трейдера, который прекратил свои платежи. ^[75]

Можно утверждать, что федеральная часть этой законодательной области полностью содержалось в законах о банкротстве, в то время как провинциальная часть (при условии статья 1037 и ссылки в статьях 1038 и 1039 C.C.L.C.) ^[76] было выражено в положения Гражданского кодекса.

Но содержание и целостность Гражданского кодекса свидетельствуют о степень провинциальной юрисдикции в отношении собственности и гражданских прав.. . Факт что существовала установленная законом схема банкротства и несостоятельности, к которой Кодекс прямо упоминается как отдельный и конкретный свод законов, без ограничения для этого обосновывает свою обычную среду, иллюстрирует, как соответствующие области собственности и гражданского права и банкротства и несостоятельности рассматривались в то самое время, когда федеральный союз обсуждался; он показывает, как предполагалось, что распределение полномочий должны действовать по отношению к этим доменам. ^[77]

H. Новые положения Гражданского кодекса Квебека

Хотя новые положения не являются предметом настоящего бумаги, показалось полезным воспроизвести их в Таблице № 3 Приложения. Некоторые имеют обсуждалось выше. Что касается других, в частности, статья 1392 о прекращении действия оферты в в случае банкротства, статья 2159 об ответственности доверенного лица, статья 2775 об ответственности продолжение администрирования ипотечного кредитора даже в случае банкротство должника, и, наконец, статья 2990 о свидетельстве доверительного управляющего для публикации целей, на мой взгляд, они не создают проблем конституционного характера, за исключением того, что они в некоторых случаях может вступить в противоречие с федеральным законодательством.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Положения Гражданского кодекса Нижней Канады , которые касаются банкротство или несостоятельность были проанализированы с целью определения того, в какой степени некоторые могли выжить, полностью или частично, несмотря на реформу Гражданского кодекса. В некоторых случаях, отмена или поправка не вызвали никаких проблем с конституционной точки зрения. В в других случаях ответ далеко не очевиден, особенно в отношении статьи 803 С.C.L.C. Верно или нет, но в любом случае я предпочел интерпретацию, благоприятствующую максимально возможная эффективность реформы Гражданского кодекса.

Однако следует признать, что мое мнение в некоторых случаях основана на довольно хрупкой основе и не является универсальной. Если кто-то ищет большая уверенность и желание предотвратить возможные правовые конфликты, законодательные Было бы указано на вмешательство федерального парламента в этой области.Экономический поставленные интересы часто значительны. Легко представить, что попечитель может быть соблазнялся оспорить сохранение прежних статей 2023 и 2090 C.C.L.C. в нападении на Ипотека приобрела за несколько дней до подачи заявления о банкротстве. ^[78] В сферах, касающихся банкротства и неплатежеспособности, своего рода «омнибусное» вмешательство могло бы быть политически более подходящее. Например, федеральный парламент мог бы обеспечить, чтобы все до конфедерации положения о банкротстве и несостоятельности, содержащиеся в Гражданского кодекса низшей инстанции Канада , в той мере, в какой они подпадают под ее юрисдикцию, перестают применяться или с поправками, внесенными в соответствии с положениями Гражданского кодекса Квебека .Я предложил это в 1994 году. ^[79]

ПРИЛОЖЕНИЯ

Дата изменения:

2015-01-07

ЦЕЛЬ (И) КОРПОРАТИВНОГО СПАСЕНИЯ В ЗАКОНЕ О КОМПАНИИ: A (…)

Скачать эту статью

Энтони О. Нвафор

DOI: 10.22495 / cbv13i2art2

Эта работа находится под лицензией Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License.

Аннотация

Концепция корпоративного спасения делает упор на корпоративную устойчивость, а не на ликвидацию. Эта тенденция в корпоративном законодательстве, которая отражена в Законе Соединенного Королевства о несостоятельности 1986 года, Законе об австралийских корпорациях 2001 года, Законе об индийских промышленных компаниях (особые положения) 1985 года (замененном Законом о компаниях 2013 года и замененным Кодексом о несостоятельности и банкротстве 2016 года. ) был принят в Законе о компаниях Южной Африки от 2008 года.Цели корпоративного спасения в некоторых из этих юрисдикций четко не определены. В документе посредством сравнительного анализа исследуются соответствующие законодательные положения в Соединенном Королевстве, Индии, Австралии и Южной Африке и соответствующие судебные толкования этих положений с целью выявления цели (целей) корпоративного спасения в этих юрисдикциях. Утверждается, что в соответствии с законодательными положениями Соединенного Королевства и Австралии администратор может преследовать альтернативные цели: либо спасти компанию, либо добиться лучших результатов для кредиторов; законодательные положения Южной Африки и Индии не предоставляют таких альтернатив.Кажущаяся вспомогательная цель заключения справедливой сделки для заинтересованных сторон в соответствии с положением Закона о компаниях Южной Африки не является жизнеспособной, если компанию как юридическое лицо невозможно спасти.

Ключевые слова: Компания, Корпоративное спасение, Цели, Директора, Заинтересованные стороны, Устав, Суды

Поступила: 01.02.2017

Принята к печати: 14.08.2017

Как цитировать эту статью: Nwafor, A.O. (2017). Цель (цели) корпоративного спасения в корпоративном праве: сравнительный анализ.